動態(tài)與觀點
- 引 言 -
筆者團隊曾代理的一起建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，承包人（委托人）與發(fā)包人簽署了以房抵債協(xié)議，雙方約定發(fā)包人以房產(chǎn)抵償承包人工程款。
但是，發(fā)包人未履行以房抵債協(xié)議，也未向承包人支付工程款，承包人遂通過訴訟維護權(quán)益。
根據(jù)司法實踐的主流裁判觀點，以房抵債協(xié)議有效時，承包人須首先要求債務(wù)人履行以房抵債協(xié)議，只有以房抵債協(xié)議無法繼續(xù)履行，導(dǎo)致承包人合同目的落空時，承包人才能要求發(fā)包人支付工程款，即此時承包人無選擇權(quán)。[1]
根據(jù)前述觀點，司法實踐中，在承包人要求發(fā)包人履行以房抵債協(xié)議的訴訟請求被法院駁回時，一般而言，承包人只能重新提起訴訟，要求發(fā)包人支付工程款。這會導(dǎo)致承包人的回款時間大大加長，增加承包人的訴累，同時也會導(dǎo)致法院對同一案件反復(fù)審理，浪費司法資源。
為了解決這一問題，筆者團隊在深入調(diào)查研究相關(guān)司法判例和司法實踐觀點的基礎(chǔ)上，將原告訴訟請求確定為：
第一，請求法院判決被告履行以房抵債協(xié)議，向原告辦理抵債房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，將抵債房產(chǎn)過戶至原告名下；
第二，如果原告第一項訴訟請求無法得到支持，原告要求被告向原告支付與抵債房產(chǎn)價值等額的工程款。
原告提出的第一項訴訟請求和第二項訴訟請求，在司法實踐中通常被稱為客觀預(yù)備合并之訴。訴的預(yù)備合并，通常指在同一訴訟程序中，原告提起主位之訴，同時或追加提起備位之訴，原告請求若主位之訴敗訴則對備位之訴作出判決。
這樣不僅可以提高訴訟效率，讓糾紛一次性得到解決，減輕當事人訴累；還可以避免司法資源的浪費。
- 探 討 -
一、預(yù)備合并之訴的相關(guān)理論
預(yù)備合并之訴的分類
預(yù)備合并之訴分為客觀預(yù)備合并之訴和主觀預(yù)備合并之訴。
所謂客觀預(yù)備之訴，是指原告在提起主位之訴的同時，在同一訴訟程序中提起備位之訴，以備主位之訴不被法院支持時，可以就其備位之訴申請法院審判的訴訟合并形態(tài)。[2]客觀預(yù)備合并之訴在我國臺灣地區(qū)、德國和日本已經(jīng)得到了實務(wù)和學(xué)界的肯定。
主觀預(yù)備合并之訴，實際上是當事人的預(yù)備合并，即原告的預(yù)備合并和被告的預(yù)備合并。具體而言，先由主位原告對被告提起訴訟，在不被法院支持時，轉(zhuǎn)由備位原告對被告提起訴訟；或是原告先對主位被告提起訴訟，在不被法院支持的情況下，再轉(zhuǎn)而對備位被告提起訴訟。[3]
根據(jù)筆者團隊研究預(yù)備合并之訴過程中檢索到的相關(guān)案例，主觀預(yù)備合并之訴在當前司法實踐中并不多見。因此，限于實務(wù)討論需要，本文僅討論客觀預(yù)備合并之訴。
客觀預(yù)備合并之訴的特征
客觀預(yù)備合并之訴通常具有以下特征：
（1）預(yù)備性
預(yù)備性是客觀預(yù)備合并之訴最為典型的特征，是指在同一訴訟程序中予以合并的兩個訴之間，存在主位與預(yù)備的關(guān)系。
（2）順序性
客觀預(yù)備合并之訴的順序性是指原告起訴時對主位之訴和備位之訴的先后順序予以明確，法官不能同時對兩訴作出裁判，只能在不支持主位之訴后，繼而對備位之訴進行審理并作出裁判。
（3）條件性
條件性是指，在客觀預(yù)備合并之訴中，當主位之訴無理由或不成立時，備位之訴才能在程序法上獲得審判，而主位之訴有理由時，備位之訴在程序法上則喪失繼續(xù)審判的必要。[4]
（4）相斥性
排斥性是指，在客觀預(yù)備合并之訴中，主位之訴和備位之訴之間是相互排除的關(guān)系，如果主位之訴得到支持則備位之訴必然不會得到支持，法官只能支持其中之一。
客觀預(yù)備合并之訴的意義
首先，客觀預(yù)備合并之訴有利于節(jié)約訴訟成本，避免浪費司法資源，符合訴訟便利和經(jīng)濟的原則。
其次，法的安定性要求司法實踐中應(yīng)當“同案同判”，司法的統(tǒng)一性要求“法律平等、公平的適用于每一個人”。[5]客觀預(yù)備合并之訴，能夠避免因法院分別審理導(dǎo)致基于同一事實的案件產(chǎn)生不同的裁判結(jié)果，防止相互矛盾的判決出現(xiàn)。
最后，客觀預(yù)備合并之訴有利于保護當事人的處分權(quán)。處分權(quán)是訴訟當事人的基本程序性權(quán)利，為了貫徹對當事人訴訟權(quán)利的保護，賦予當事人一定的處分權(quán)在民事訴訟中尤為重要，即當事人在提起訴訟時可以根據(jù)自身需要，提出有順序的請求尋求訴訟保護。[6]
可見，客觀預(yù)備合并之訴在民事訴訟中具有重要意義，理應(yīng)被我國民事訴訟理論和司法實踐所接納并深入討論和研究。
二、司法實踐中的觀點
司法實踐對客觀預(yù)備合并之訴已有研究和討論，其中上海市高級人民法院和重慶市高級人民法院位于研究前沿，對客觀預(yù)備合并之訴有較多的討論和研究：
(一) 原上海市高級人民法院鄒碧華法官在其著作《要件審判九步法》中認為：預(yù)備合并之訴既有利于避免當事人為同一事實而反復(fù)起訴，又可以讓被告看到自己不履行合同還會面臨什么后果，實際上有利于促使被告履行合同。
此外，由于不具有可執(zhí)行性的判決主文和具有可執(zhí)行性的判決主文都在判決里面，執(zhí)行難問題在一定程度上也可以得到兼顧。因此，在主位之訴和備位之訴的訴訟請求均明確具體的情況下，法院應(yīng)當受理當事人的訴訟請求，符合《民事訴訟法》及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定。[7]
(二) 2020年4月，上海市高級人民法院研究室發(fā)專篇對預(yù)備合并之訴進行討論，并提出如下司法建議：第一，明確預(yù)備合并之訴合法，強化法官釋明工作；第二，鼓勵適用預(yù)備性合并之訴，完善相關(guān)審判流程。
(三) 重慶市高級人民法院早在2007年頒布《關(guān)于當前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見》中，已認可原告在起訴時提出預(yù)備性訴訟請求的情形，該指導(dǎo)意見第52條規(guī)定：
“關(guān)于補充性訴訟請求的處理。補充性訴訟請求，又稱預(yù)備性訴訟請求，是指當事人提出兩個或兩個以上的訴訟請求，為了防止第一位的主要請求不被承認，事先就提出如果第一位的主要請求不被承認就要求審理第二位次要請求，如果第一位的主要請求被承認就不用審理第二位次要請求的情形。人民法院應(yīng)當允許當事人提出補充性訴訟請求，在未評議確定第一個請求能否支持前，對當事人的多個請求均應(yīng)予以審理。訴訟中不必要求原告必須選擇一個請求提交法院審判，但判決必須確定具體。”
三、司法實踐中預(yù)備合并之訴的相關(guān)司法判例
最高人民法院和其他法院的司法案例，亦認為客觀預(yù)備合并之訴不違反《民事訴訟法》及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，符合訴訟便利和經(jīng)濟的原則，也有利于法院對當事人爭議裁判的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。
主要裁判觀點如下：
法院裁判要旨
最高人民法院(2019)最高法民申1016號民事裁定書
關(guān)于袁某生提出的訴訟請求是否符合法律規(guī)定的問題。經(jīng)查，袁某生一審提出的訴訟請求為：
1.請求確認袁某生為利A公司的股東，確認袁某生持有利A公司18%的股份，并責令利A公司在10個工作日內(nèi)完成袁某生股東身份及持股比例的登記工作；
2.若上述訴請不能得到支持，則請求判令利A公司支付拖欠袁某生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款1013.39萬元、利息719.51萬元，合計1732.9萬元，并請求責令利A公司向袁某生支付該1732.9萬元的相應(yīng)利息。
據(jù)此可見，袁某生提出的第二項訴訟請求是在第一項訴訟請求不能獲得法院支持情況下的預(yù)備性訴訟請求，在訴訟法學(xué)理論上稱之為預(yù)備合并之訴，并不違反我國民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。
原審法院在審理認為袁某生第一項訴訟請求不能成立的情況下對第二項訴訟請求予以審理并作出裁判，符合訴訟便利和經(jīng)濟的原則，也有利于法院對當事人爭議裁判的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，并無不當。利A公司認為本案應(yīng)當駁回袁某生訴訟請求的再審申請理由不能成立。
法院裁判要旨
中華人民共和國最高人民法院 (2018)最高法民終817號民事裁定書
一審法院認為：
天B銀行北京分行所提在《三方合作協(xié)議》被認定不成立或無效的情況下，由包C銀行返還信托受益資金并賠償損失的訴訟請求，亦因本案案涉款項的性質(zhì)以及追繳方法已被生效刑事判決所確認，且天B銀行北京分行所要求農(nóng)D銀行臨夏分行返還款項及損失的依據(jù)是認為《三方合作協(xié)議》有效，此與主張由包C銀行返還的基礎(chǔ)是《三方合作協(xié)議》未成立或無效，二種訴訟請求依據(jù)事實相互矛盾且非同一法律關(guān)系，不屬本案審查范圍。
綜上，天B銀行北京分行的起訴不屬于人民法院民事案件受案范圍。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條、第一百五十四條第一款第三項、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二百零八條第三款規(guī)定，裁定駁回天B銀行北京分行的起訴。
二審法院認為：
本院認為，本案系基于《三方合作協(xié)議》的履行而引起的合同糾紛，天B銀行北京分行對農(nóng)D銀行臨夏分行、包C銀行、森E公司、愛F公司提起的民事訴訟，符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條規(guī)定的起訴條件，人民法院應(yīng)當依法予以受理。
綜上，一審法院認為本案不屬于民事案件受案范圍，并裁定駁回天B銀行北京分行的起訴，缺乏事實和法律依據(jù)。上訴人天B銀行北京分行的上訴請求成立，本院予以支持。
法院裁判要旨
中華人民共和國最高人民法院（2019）最高法民再152號民事裁定書
八G農(nóng)場在提起股東會決議無效之訴的同時，又請求確認該股東會決議增資對應(yīng)的股東權(quán)益歸其所有，兩個訴訟請求雖然是相互矛盾的，但八G農(nóng)場提起的兩個訴，訴訟要素齊全，均符合《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的立案標準，當事人可以在前一個訴的請求不被支持時，退一步選擇主張后一個訴的訴訟請求，對當事人的兩個訴，人民法院均應(yīng)立案受理。
法院裁判要旨
遼寧省高級人民法院(2020)遼行終592號行政裁定書
關(guān)于訴訟請求是否具體、明確問題。董某仲在本案中的訴訟請求為：撤銷某區(qū)農(nóng)村局作出的補償答復(fù)并給予行政補償。
該訴訟請求符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第六十八條規(guī)定的“有具體的訴訟請求”的情形，應(yīng)當認定為具體、明確。
關(guān)于本案的訴訟請求與另案訴訟請求相互矛盾是否屬于訴訟請求不具體問題。因受專業(yè)知識等因素限制和基于起訴期限方面的考慮，原告在提起一個訴訟之外，又提起一個訴訟請求與之相矛盾的預(yù)備之訴，這種行使訴權(quán)的方式不為法律所禁止。
只要兩個訴的訴訟要素齊全，符合法律規(guī)定的起訴條件，人民法院均應(yīng)受理。原審裁定關(guān)于董某仲兩個訴的訴訟請求相互矛盾屬于訴訟請求不明確的裁判理由，缺乏法律依據(jù)，本院予以糾正。
法院裁判要旨
北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2020)京73民終3358號民事裁定書
關(guān)于H方公司在其請求撤銷涉案特許經(jīng)營合同不能獲得本院支持的情況下，要求解除涉案特許經(jīng)營合同的預(yù)備性訴訟請求，在訴訟法學(xué)理論上稱之為預(yù)備合并之訴，并不違反我國民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，符合訴訟便利和經(jīng)濟的原則，也有利于對當事人爭議裁判的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，并無不當。
法院裁判要旨
桂林市中級人民法院(2019)桂03民終655號民事裁定書
關(guān)于被上訴人訴請是否具體的問題。被上訴人王某華作為原告向一審法院提出的訴訟請求第二項為：被告坤I公司向原告交付J珠酒店第18層、第19層、第20層房產(chǎn)和該酒店負一層10個車位或者向原告返還500萬元保證金，并按銀行同期貸款利率的4倍賠償原告資金占用損失。
根據(jù)民事訴訟法理論，該訴請為主位和備位之訴的合并，即原告起訴時提出一個主位訴訟請求即履行合同交付標的物，同時再提出一個預(yù)備訴訟請求即合同不能履行的情況下返還保證金并賠償損失。
原告行使訴權(quán)是用經(jīng)濟手段維護自己的權(quán)益，通過一次訴訟窮盡追求自己可能得到的利益，使自己在同一事件中受到的損失最大限度獲得司法救濟。
該主位與備位之訴的合并，避免了被上訴人在第一個訴請敗訴后再次起訴提出第二個訴請，符合訴訟便利和經(jīng)濟的原則。
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條規(guī)定訴訟請求必須明確，但未規(guī)定兩個以上訴請不能相互排斥對立，故被上訴人提出該訴請不違反法律的規(guī)定，人民法院亦不能對當事人行使訴權(quán)提出苛求。
同時，一審法院基于涉案標的已經(jīng)被變賣，實際交付已經(jīng)不可能而根據(jù)當事人提出返還保證金的訴請進行審理，而返還保證金同樣是被上訴人的訴請而非人民法院依職權(quán)替代當事人行使訴訟權(quán)利，故一審法院不存在違反法定程序的問題。
法院裁判要旨
江蘇省徐州市中級人民法院(2018)蘇03民終590號民事裁定書
申K建材公司的訴請為預(yù)備合并之訴，所謂預(yù)備合并之訴是在同一訴訟程序中申K建材公司同時提起先位之訴和后位之訴，申K建材公司請求若先位之訴敗訴時應(yīng)就后位之訴作出判決。
本案申K建材公司的起訴中，確認其與江L銀行徐州城南支行之間合同無效為先位之訴，如合同無效，請求法院判決解除合同為后位之訴。
本案中，申K建材公司、江L銀行徐州城南支行雙方簽訂兩份協(xié)議書的簽訂是基于當事人真實意思表示，江L銀行徐州城南支行作為金融機構(gòu)為避免壞賬發(fā)生，將涉案的土地及房產(chǎn)以保底價5380萬元的價格出賣給申K建材公司屬于正常的經(jīng)濟活動行為，雙方簽訂的《協(xié)議書》并未損害國家、集體或者第三人利益，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，不符合《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定，因此本案申K建材公司請求確認雙方合同無效的訴訟請求，不予支持。
本案江L銀行徐州城南支行處置給申K建材公司的資產(chǎn)是江L銀行徐州城南支行法院依法查封的資產(chǎn)，江L銀行徐州城南支行并未取得資產(chǎn)的所有權(quán)。
根據(jù)法律規(guī)定，除合同明確約定之外，江L銀行徐州城南支行交付給申K建材公司的資產(chǎn)應(yīng)當是無負擔的資產(chǎn)，現(xiàn)查明的是該資產(chǎn)存在20年的租賃，且有部分資產(chǎn)已抵押給其他銀行，江L銀行徐州城南支行也未采取任何措施去除資產(chǎn)上的負擔，存在違約行為，本案合同目的難以實現(xiàn)，因此，對申K建材公司解除合同的訴訟請求予以支持。
法院裁判要旨
福建省廈門市中級人民法院（2017）閩02民終3866號民事裁定書
法院認為，韋某朗系提起理論上所稱之預(yù)備合并之訴（即同一原告對同一被告為預(yù)防其提起一訴無理由，而同時提起不能與前訴并存的起訴，在先位之訴無理時可獲得有理由判決的訴之合并），為實現(xiàn)糾紛的一次性解決，經(jīng)征求原、被告意見，在保障各方訴辯權(quán)利的前提下，對兩項訴訟標的予以一并審理。
法院裁判要旨
呼和浩特市中級人民法院(2016)內(nèi)01民終874號民事裁定書
關(guān)于郭某寬提出曹某源訴訟請求為交付房屋或返回購房款，是要求履行合同或解除合同的訴訟請求，訴訟請求相互矛盾，屬于訴訟請求不明確的問題。
本院認為，該訴訟請求為“預(yù)備合并之訴”，原告在提起訴訟的同時，于同一訴訟程序中提起備位之訴，以備先位之訴無法得到支持時，可以就其備位之訴請求法院審判的訴訟合并形態(tài)。
該訴訟請求有先后順序，并不能同時得到支持，是減少當事人訴累的一種訴訟方式，并非訴訟請求不具體、不明確，該訴訟請求符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條第（三）項之規(guī)定，人民法院應(yīng)當進行審理。
法院裁判要旨
浙江省湖州市中級人民法院(2014)浙湖商終字第185號民事裁定書
本案中，欣M公司同時提起要求天N之夢公司繼續(xù)履行以及支付無故解除合同違約金的訴訟請求，該兩項訴訟請求內(nèi)容之間存在相互排斥關(guān)系，理論上屬于預(yù)備合并之訴。
所謂預(yù)備合并之訴，是指原告在提起主位訴訟的同時，于同一訴訟程序中提起預(yù)備訴訟，以備主位訴訟無理由時，可以就其預(yù)備訴訟申請法院審判的訴訟合并形態(tài)。對于預(yù)備合并之訴，法院得就兩項訴請合并受理后依次進行審理。
- 結(jié) 語 -
我國民事訴訟理論和司法實踐對客觀預(yù)備合并之訴的研究尚不成熟，但是，在既有研究的基礎(chǔ)上，筆者認為客觀預(yù)備合并之訴有其存在的必要性。
客觀預(yù)備合并之訴不僅可以減輕當事人訴累、維護司法裁判的統(tǒng)一性，還可以節(jié)約司法成本、避免司法資源的浪費。
但是，客觀預(yù)備合并之訴在司法實踐中的運用并不常見，筆者希望通過本文拋磚引玉，可以引發(fā)實務(wù)和理論界更多的思考，為客觀預(yù)備合并之訴相關(guān)制度的建立和完善貢獻力量。
注釋與參考文獻：
[1] 詳見最高人民法院(2020)最高法民再197號、(2016)最高法民終484號民事判決書。
[2] 劉田玉：《預(yù)備合并之訴的合法性及其適用》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》，2004年總第72期。
[3] 張永泉：《民事之訴合并研究》，北京大學(xué)出版社2009年版，第75-76頁。
[4] 參見王曉玲：《客觀預(yù)備合并之訴的本土建構(gòu)》，載《西華師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2018年第1期。
[5] 張晉紅：《訴的合并制度的立法缺陷與立法完善之價值分析》，載《法學(xué)評論》，2007年第4期。
[6] 參見胡學(xué)玲等：《略論訴之預(yù)備合并》，載《政治與法律》，2000年第3期。
[7] 參見鄒碧華：《要件審判九步法》，《法律出版社》2010年版，第65-66頁。
- 本文作者 -
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