動態(tài)與觀點
前言
非法吸收公眾存款罪（以下簡稱“非吸”）在1997年《刑法》中誕生，此后對于這個罪名的理解就一直存在爭議。起初非吸案件案發(fā)相對較少，但隨著我國國家經(jīng)濟的發(fā)展及近些年互聯(lián)網(wǎng)技術引起融資模式的轉(zhuǎn)變，各類互聯(lián)網(wǎng)類融資產(chǎn)品在社會經(jīng)濟大趨勢下不斷涌現(xiàn)，這導致了相關的案件也隨之增多。尤其在2014年之后，此類案件呈井噴式爆發(fā)。今天，我們就來談一談非法吸收公眾存款罪以及律師在實踐中容易遇到的幾點重要問題。
一、非吸案件罪名的演變
從立法上來看，在1979年《刑法》中并沒有非吸這一罪名，這個罪名出現(xiàn)在1997年《刑法》之后。在1997年《刑法》第一百七十六條中規(guī)定，非法吸收公眾存款罪系非法吸收或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。當時該罪名指向僅包括銀行機構(gòu)經(jīng)營的存款業(yè)務除外的“存款”業(yè)務，確實地說屬于非法經(jīng)營罪的補充。但其中也出現(xiàn)了很多語焉不詳?shù)牡胤?，比如在實務中對于“公眾”的判斷上，還有對于其中關于“變相”也沒有給出具體解釋。
對非吸真正做出相對細致一些的規(guī)定是在2010年最高院發(fā)布“非法集資司法解釋”之后，其中明確了非法吸收或者變相吸收公眾存款的構(gòu)成要件，并且將行為對象從“存款”擴展到承諾付息或者回報的資金，進而使得該罪名突破了銀行“存款”的業(yè)務范圍。2014年公安部、最高院及最高檢就非吸案件在“社會公眾”的認定問題發(fā)布了司法解釋，對“親友”及“內(nèi)部人員”的范圍又進行了突破，這樣又使得行為人在范圍上又被擴大了，也就在那時伴隨著P2P網(wǎng)絡借貸迅猛發(fā)展，非吸案件進入一個全新的階段。
二、 非吸案件的法律規(guī)定
《刑法》第一百七十六條，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。
非吸案件還涉及兩個關聯(lián)的司法解釋：《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》、《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，除此之外還有司法指導文件提及非吸：《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》、《最高人民法院關于非法集資刑事案件性質(zhì)認定問題的通知》、《最高人民檢察院關于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關問題座談會紀要》及《最高人民法院研究室關于認定非法吸收公眾存款罪主體問題的復函》。
值得一提的是剛剛頒布的《刑法修正案（十一）》對于非吸案件也有些許變化，將非吸的法定刑檔次由兩檔增加到了三檔，法定最高刑期由十年提高到了十五年。這樣調(diào)整也是權(quán)衡了非吸案件目前現(xiàn)狀以及非法集資類犯罪刑罰結(jié)構(gòu)的均衡性。
三、非吸案件的構(gòu)成要件
這個罪名的犯罪主體為具有刑事責任能力的一般自然人和單位，主觀方面表現(xiàn)為明知而故意或者放任自己的行為；罪名的客體是擾亂金融秩序的違法性；該罪名的客觀方面包括危害行為、危害結(jié)果以及行為與結(jié)果之間存在因果聯(lián)系。實踐中金融秩序被破壞的外在表現(xiàn)為一定數(shù)量的投資者伴隨著一定數(shù)額的投資資金無法兌現(xiàn)。該罪名的因果聯(lián)系表現(xiàn)為投資人的資金無法收回是由吸收資金行為所導致。
四、非吸案件在實踐中容易出現(xiàn)的問題
（一）民事與刑事的界限問題
非吸案件很像民事案件中多個民間借貸的集合。既然單一的借貸行為用民事法律進行規(guī)制，則由多個單一借貸行為組合成的非吸融資行為也并不會改變民事行為的性質(zhì)，同樣也可以適用民事法律來調(diào)整。邏輯上講，那么就不需要也不應該有刑事法律的介入了，這也是刑法應該具有的謙抑性的表現(xiàn)。
然而在實踐上，司法機關在刑事處理中又表現(xiàn)為針對投資人財產(chǎn)的特殊保護，當融資企業(yè)沒有歸還出資人資金時，則企業(yè)刑事罪名成立。如果企業(yè)能夠歸還出資人的資金，同時也未出現(xiàn)社會穩(wěn)定問題時，可以不作犯罪處理。能夠歸還而且沒有產(chǎn)生危害后果的，直接不處理。非吸的這種特殊的性質(zhì)也決定了它與其他傳統(tǒng)類犯罪有很大區(qū)別，這也導致了在實踐操作案子時并不能完全依照傳統(tǒng)犯罪的模式進行案件拆解。
（二）司法會計鑒定審查問題
非吸案件中司法會計鑒定涉及到的規(guī)范性文件包括《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》《司法鑒定程序通則》《人民檢察院司法會計工作細則（試行）》《最高人民檢察院司法工作細則（試行）》及《最高人民法院適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》等，在非吸案件中對司法會計鑒定的審查往往起著至關重要的作用，它既是案件定罪量刑的重要依據(jù)，同時也決定到對于案件退賠金額的認定。
司法會計鑒定因地域性的不同也呈現(xiàn)出精細度不同的情形，北上一線城市地區(qū)在司法會計鑒定程序方面相對完善，而在外省出現(xiàn)司法會計鑒定混亂的概率相對要高一些，可能僅僅將一些相關的轉(zhuǎn)賬材料集合起來，進而導致很多非吸案件在認定金額方面出現(xiàn)重大問題。所以針對司法會計鑒定的審核需要律師做地毯式核查，如鑒定人及鑒定機構(gòu)的資質(zhì)、簽名、蓋章、鑒定范圍等等都屬于其中要求審查核實的點。非吸案件自身的性質(zhì)決定了它和其他傳統(tǒng)刑事案件有很大差別，此類案件進行無罪辯護并且最終成功的概率相對要低很多。如果將司法會計鑒定審核清楚，進而完成退賠，那么對于推動案件會有很好的效果。
（三）非吸案件的退賠問題
由于非吸案特殊的性質(zhì)，相對來說案件在基礎事實清楚的情況下，走認罪及退賠未嘗不是一種合適的打法。非吸案件退賠的范圍依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條：關于涉案財物的追繳和處置問題中規(guī)定向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金?？偟膩碚f，參與非法集資犯罪的嫌疑人，應當對其犯罪行為造成的損失承擔退賠責任，除應當依法追繳其獲取的傭金、提成等違法所得外，還應當在其犯罪行為造成的損失范圍內(nèi)承擔退賠責任。
非吸案件涉案主體包括以下幾類人：公司高管人員，非吸活動的策劃者、組織者、領導者；中層管理人員，管理一定數(shù)量的業(yè)務員，統(tǒng)籌、指導并參與具體工作；底層業(yè)務員，直接與出資群眾接觸，宣傳公司業(yè)務，吸存資金；除此之外，可能還涉及其他輔助人員。
其中對于公司高管人員系非吸活動的策劃者、組織者、領導者的，應當對其任職期間公司全部的非吸金額負責；中層管理人員及業(yè)務人員的退賠數(shù)額需要依據(jù)具體情況而區(qū)別對待。就北京地區(qū)而言，大體上退賠的金額為其帶隊或簽協(xié)議所造成的涉案標的總額的8%到12%，但這個數(shù)據(jù)也不完全絕對，退賠數(shù)額還需要依據(jù)具體情形綜合各方面因素而定；值得注意的是，底層業(yè)務員，如果涉案金額不大，盡早完成退賠，則可能免于刑事處罰。其他輔助人員，如果從事的工作為電腦維護、清潔衛(wèi)生等邊緣性的工作，對公司的非吸活動沒有認知，則不應追究刑事責任。其他輔助人員如果從事會計、出納等較為關鍵的工作，因其相對接近公司的核心層，對于公司的運營模式、經(jīng)營活動比普通員工有更強的認知，在主觀惡性方面可能會被認定為高于一般工作人員，可能會被認定為從犯進而追究刑事責任。
（四）非吸案件中的其他問題
非吸案件的地域性很明顯，在一線經(jīng)濟發(fā)達城市出現(xiàn)的更多。單就北京而言，北京朝陽區(qū)屬于非吸案的重災區(qū)。我們在辦理北京地區(qū)非吸案件的時候也發(fā)現(xiàn)了一些問題，如經(jīng)常會出現(xiàn)將主犯取保出去并以另案處理的情況，不排除司法機關考慮給予主犯一定的時間，盡可能地完成退賠。但這樣處理同樣也會給案件連貫性及整體性的處理帶來麻煩。
還有很多非吸案件的嫌疑人同時也是非吸案件投資中的“受害者”，他們自己也將錢款存進公司賬戶中，這其中甚至也包含了他們正常合法收入的財產(chǎn)，然而在實踐中這類財產(chǎn)很難被剝離出來，目前司法機關大體的處理方式為將該部分財產(chǎn)納入非吸的財產(chǎn)中。對于此種情形，只能期待以后在立法及實踐上慢慢完善了。
結(jié)語
總的來說，非吸案屬于基礎且常見的案件，但在實踐的過程中也有其特殊的困難之處，尤其在公司機構(gòu)復雜，公司人員多，涉案金額巨大的情況下，其中涉及的案卷可能繁瑣龐雜，那么就需要律師對于案卷仔細核實，進而保障當事人的合法權(quán)益了。
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