動態(tài)與觀點
- 引言 -
《合同法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律規(guī)范對建筑行業(yè)實行嚴格的準入管理，規(guī)定了發(fā)包人、總承包人、承包人、第三人、施工承包人、分包人、轉包人、施工人等主體的權利義務，而實際施工人因不屬于合法主體，并未涉及。
但是建筑領域普遍存在著非法轉包、違法分包、資質掛靠等違法現(xiàn)象，雖然這類實際發(fā)生的施工關系因為法律的嚴格禁止而無效，但是由此產(chǎn)生的工程款請求權爭議卻十分常見。
為消除法律上的障礙，實際施工人的概念首次出現(xiàn)在2004年《建設工程司法解釋一》中，第1、4、25、26條規(guī)定了實際施工人存在于無效的建設工程施工合同中，并可在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)直接起訴要求其承擔責任；2021年《建設工程司法解釋一》第43條中，進一步規(guī)定了實際施工人在轉包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權時，可提起代位權訴訟，但未對何謂實際施工人進行明確界定。
因實際施工人可突破合同相對性向與其沒有合同關系的發(fā)包人、總包人提起償還勞務分包工程欠款的訴訟，在為實際施工的承包人和農(nóng)民工主張工程欠款提供便捷通道，給予債權特殊保護的同時，實踐中也出現(xiàn)了大量突破司法解釋原意濫用此條規(guī)定的情形，損害了發(fā)包人、總承包人的合法權益。
因此法院在實際審理中對于“實際施工人”的認定，強調精準理解、限縮適用。故研究實際施工人在司法審判中的身份認定問題具有重要的實踐意義。
- 各地法律及相關案例 -
各地法律規(guī)定
雖然在法律中并沒有對實際施工人進行明確界定，但是各地法院對于建設工程施工合同糾紛中“實際施工人”的司法認定條件也作出了相應的解答。
- 案例指引 -
案例一：實際施工合同存在且無效
【案號】（2018）京0115民初3522號
裁判觀點：實際施工人出現(xiàn)的前提要件是建設施工合同存在非法轉包、違法分包及借用有施工資質的企業(yè)名義承攬建設工程等無效情形，但張強并未證明其與天恒公司之間存在違法分包、非法轉包的法律關系，或者其借用天恒公司資質承建案涉工程，故張強認為其屬于案涉工程實際施工人沒有依據(jù)……
第四，《中華人民共和國合同法》第二百七十條規(guī)定：“建設工程合同應當采用書面形式?！睆垙娭鲝埌干婀こ虄r款總造價達2000余萬元，對于如此規(guī)模的建設工程而言，雙方當事人之間理應簽訂書面合同。但張強既無書面掛靠協(xié)議，又無口頭協(xié)議對相關事項進行約定，此與常理顯然不符。故張強應承擔由此產(chǎn)生的法律風險。
類案檢索：（2016）最高法民申2058號、（2016）最高法民再30號、（2015）贛民一終字第231號、（2014）民申字第737號、（2020）皖01民終9977號
案例二：作為實際施工的主體，實際承擔了施工過程中的人財物
【案號】（2016）鄂民初43號
裁判觀點：實際施工人相對于名義承包人而存在，是施工任務的實際承擔者。案涉項目為高速公路土建工程大型工程項目，張紅勝所提交的證據(jù)不足以證明其為案涉項目組建了項目管理團隊……不能證明系因案涉項目而支付的費用。
再次，從工程施工過程中的施工資料及書面文件來看，張紅勝所提交的工程月報表、承包人報告單、工程變更報告單、工程數(shù)量表等施工資料證據(jù)來看，施工資料中并無其本人簽字，不足以證明其本人為實際施工主體。張紅勝所提交……其他合同中其均非合同主體，合同中也均無其本人簽名……亦無有效證據(jù)證明上述合同其本人已實際履行。
除此之外，對于案涉工程如此規(guī)模的建設工程項目，張紅勝并無證據(jù)證明其作為實際施工人向發(fā)包方、監(jiān)理方報送過相關施工、技術資料、結算資料、工程款支付申請等書面文件，與常理不符。
最后，從資金投入方面來看，案涉工程經(jīng)業(yè)主與承包方確定的工程價款暫定為175544703元，但張紅勝庭審中陳述其投資僅為1400萬元，且其提交的證據(jù)不足以證明其實際支付了相應的費用。
從工程款撥付情況來看，張紅勝亦無證據(jù)證明其與發(fā)包方存在請款、支付等工程款往來情形。從管理費支付情況來看……張紅勝并未提交交付上述費用的證據(jù)。
綜上所述，對于本案所涉規(guī)模的工程項目，張紅勝與承包人江西路橋公司、業(yè)主老谷高速公司之間并無書面協(xié)議及簽證、聯(lián)系函等文件往來，與常理不符，張紅勝將面臨由此造成的法律風險。
類案檢索：（2017）蘇04民終3488號、（2016）湘民終721號、（2018）瓊02民終595號、（2018）新01民終21號、（2015）寧民終字第6350號
案例三：非內(nèi)部承包行為，不具有勞動關系，非內(nèi)部員工管理關系
【案號】（2018）最高法民申2301號
裁判觀點：鑫東源公司認為原判決認定李祥清不是實際施工人，但不能提供證據(jù)推翻原判決認定的該事實。原判決依據(jù)奇信公司提交的李祥清《深圳市社會保險參保證明》等證據(jù)認定李祥清是奇信公司員工，不是實際施工人，證據(jù)充分，并無不當。
李祥清即使有繳納保證金、簽署相關工程材料等行為，與其以奇信公司員工身份參與案涉工程并無沖突，不能以此證明其為實際施工人。
類案檢索：（2017）最高法民申328號、(2019)最高法民終1752號、（2016）川民終1119號、（2017）桂03民終2675號、（2017）黔民終440號
- 分析與整理 -
首先，結合各地法院的觀點及相關案例，實際施工人在司法認定中有兩項基本特征，一是雙方建立有建設工程施工法律關系但雙方所簽施工合同因具有非法轉包、違法分包等非法事實而為無效合同；二是作為實際施工的主體，實際承擔了施工過程中的人財物。同時結合審判實踐，實際施工人的認定還應具備第三個特征，即并非內(nèi)部承包行為，施工人不具有勞動關系，非內(nèi)部員工管理關系。
當然，施工實踐中存在有少量不簽訂書面合同的情形，根據(jù)《民法典》第490條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受時，該合同成立。因此，在具備上文所述的第二、三項特征的情況下，通常不會因未簽訂書面施工合同而導致實際施工人身份不被認定。
其次，如上所述，實際施工人通常對相關工程投入了人、財、物，具體人、財、物又指何種投入呢？結合上述判例，人、財、物可表現(xiàn)為：
最后，還需證明實際施工人與其上位承包人之間不屬于內(nèi)部承包關系，非員工內(nèi)部管理，主體平等，沒有勞動或隸屬管理關系。因此需舉證涉案工程施工所需的人、財、物等資源由實際施工人獨立承擔。
在司法實踐中，除了結合實際施工人的三個特征進行認定外，建設工程一般規(guī)模大、周期長，就同一工程可能會有多名“實際施工人”進行主張，并均能提供一定證據(jù)，這時法院一般會進行證據(jù)對比，選擇證據(jù)上占優(yōu)的一方，認定為本工程的實際施工人。因此，在主張認定實際施工人時，應就實際施工情況充分舉證，使其能夠相互印證，符合優(yōu)勢證據(jù)原則。
- 結語 -
綜上所述，實際施工人在司法實踐中的身份認定，可結合施工合同存在且無效、承擔實際施工的主體、非內(nèi)部承包行為三個基本特征進行充分舉證，依法準確定位。
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