動態(tài)與觀點
- 引言 -
自《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》施行以來，招標(biāo)投標(biāo)制度作為我國建設(shè)工程領(lǐng)域的一項基本制度，在建設(shè)領(lǐng)域發(fā)揮了重大的作用。但是隨著我國經(jīng)濟建設(shè)的快速發(fā)展，在招投標(biāo)領(lǐng)域出現(xiàn)諸多違反招投標(biāo)法律法規(guī)的行為，如虛假招標(biāo)、圍標(biāo)、串標(biāo)、訂立陰陽合同、評標(biāo)委員會違規(guī)操作等。
實踐中，亦存在如下情形：發(fā)包人（民營企業(yè)）企業(yè)合規(guī)管理意識淡漠，在項目建設(shè)中，忽略招投標(biāo)法律法規(guī)的規(guī)定，未進(jìn)行招標(biāo)即開始項目建設(shè)，而在履行相應(yīng)手續(xù)時被拒之門外。
此時，項目已開工建設(shè)（甚至建設(shè)完成），而在補辦招標(biāo)及中標(biāo)手續(xù)時，發(fā)承包雙方再次訂立建設(shè)工程施工合同并履行備案手續(xù)，并簽訂備忘錄等用以聲明其簽署的第二份建設(shè)工程施工合同僅為備案所用。且在實際施工中已形成一系列的補充協(xié)議，在雙方出現(xiàn)爭議后，前后兩份施工合同的效力，尤其是補充協(xié)議的效力如何認(rèn)定？
- 探討 -
01.基本案情
在建設(shè)工程施工合同中，經(jīng)常面臨的問題是“是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招投標(biāo)？”“如果應(yīng)招未招所產(chǎn)生的結(jié)果為何？”筆者通過曾經(jīng)辦的一個案件來對上述問題進(jìn)行簡要的分析：
在該案件中，發(fā)包人在未招標(biāo)的情形下與承包人簽訂了2013年《建設(shè)工程施工合同》，后因備案審核等手續(xù)無法辦理，此時履行了招標(biāo)手續(xù)簽訂2014年《建設(shè)工程施工合同》，并簽署備忘錄明確2014年《建設(shè)工程施工合同》不作為雙方結(jié)算的依據(jù)。爾后，雙方在2013年《建設(shè)工程施工合同》的基礎(chǔ)上簽訂了《補充協(xié)議一》及《補充協(xié)議二》，對雙方已形成工程款及未形成的工程款逾期支付所作出的約定。那么，本案的核心問題有二：第一，該項目是否屬于必須招標(biāo)的項目？第二，所涉及的補充協(xié)議的約定是否有效？
02.最高院案例索引
經(jīng)過對最高人民法院類案檢索及梳理，在司法實踐中此類情形并不鮮見，均將前后兩份合同認(rèn)定為無效，而對于所簽訂的補充協(xié)議則區(qū)分情況對待。
案例一
信陽九安昌平置業(yè)有限公司與河南鑫廈建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案 （2019）最高法民申6075號
概述
根據(jù)本案可以顯示，首先，在中華人民共和國境內(nèi)從事的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目屬于應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)的項目；第二，如未進(jìn)行招標(biāo)或在進(jìn)行招投標(biāo)前就已對本案所涉建設(shè)工程進(jìn)場施工，或雙方已就工期、工程計價及結(jié)算辦法、付款方式等合同實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，那么雙方簽署的施工合同、補充協(xié)議等均應(yīng)無效。
主要裁判觀點
本院經(jīng)審查認(rèn)為，本案的爭議焦點為：原審對涉案合同認(rèn)定的效力是否正確。
關(guān)于原審對涉案合同認(rèn)定的效力是否正確的問題。根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十五條規(guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效”。
《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；…”
涉案建設(shè)工程屬于商品住宅，關(guān)系到公共利益、公共安全，屬于《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的應(yīng)予招標(biāo)的范圍，必須進(jìn)行招投標(biāo)。
鑫廈公司在進(jìn)行招投標(biāo)前就已對本案所涉建設(shè)工程進(jìn)場施工，且雙方已就工期、工程計價及結(jié)算辦法、付款方式等合同實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，雙方簽訂的《建設(shè)工程框架協(xié)議》《建設(shè)工程施工補充協(xié)議》《補充協(xié)議》無效。
2014年11月18日雙方簽訂的三份《建設(shè)工程施工合同》系履行招投標(biāo)程序后所簽訂，但因工程在招投標(biāo)前即發(fā)包給鑫廈公司施工，二審法院認(rèn)定涉案合同無效，并無明顯不當(dāng)。依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條的規(guī)定，建設(shè)工程合同無效，建設(shè)工程價款的結(jié)算可以參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款。
案例二
東莞市力大置業(yè)投資有限公司與凱里市人民政府、原審第三人重慶建安建設(shè)（集團(tuán)）有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案（2019）最高法民終205號
概述
在本案中，因涉案合同無效，所以相應(yīng)的違約金條款亦無效，無一方基于合同主張違約金的，不予支持。
主要裁判觀點
本院認(rèn)為：因案涉合同無效致使力大公司遭受的資金占用損失應(yīng)予賠償。
案涉合同無效，違約金條款無效。力大公司主張的違約金，于法無據(jù)，不予支持。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因合同無效所受到的損失；雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
案例三
中天建設(shè)集團(tuán)有限公司、鷹潭市美亞置業(yè)有限公司與汪美榮、鷹潭市美麗城置業(yè)有限公司、汪輝建設(shè)工程施工合同糾紛一案（2019）最高法民終750號
概述
因違反招投標(biāo)法律法規(guī)的規(guī)定，前后簽訂的合同均屬無效合同，合同中的違約金條款不屬于《中華人民共和國合同法》第九十八條規(guī)定的結(jié)算條款，亦應(yīng)無效，中天公司依據(jù)該合同主張美亞公司給付違約金，不應(yīng)支持。
主要裁判觀點
本院認(rèn)為，關(guān)于案涉施工合同效力問題，根據(jù)二審查明的事實，美亞公司與中天公司在簽訂“9?19合同”后，于2013年11月補辦招投標(biāo)手續(xù)。
根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條、第五十五條、《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項的規(guī)定，雙方在招標(biāo)前就案涉工程進(jìn)行實質(zhì)性談判的行為，違反了法律的強制性規(guī)定，該中標(biāo)無效，中天公司與美亞公司簽訂的“9?19合同”以及“11?28合同”因此均應(yīng)認(rèn)定為無效合同。中天公司在本案一審及二審訴訟過程中，均認(rèn)為“9?19合同”有效，并依據(jù)合同向美亞公司主張違約金，美亞公司一審中亦認(rèn)可“9?19合同”有效，僅主張違約金約定過高應(yīng)予以調(diào)整。
因此，本案當(dāng)事人主張的案涉施工合同效力與本院根據(jù)事實作出的認(rèn)定不一致。經(jīng)釋明雙方當(dāng)事人，中天公司堅持主張美亞公司按照“9?19合同”給付違約金。
因雙方簽訂的兩份施工合同均為無效合同，合同中的違約金條款不屬于《中華人民共和國合同法》第九十八條規(guī)定的結(jié)算條款，亦應(yīng)無效，中天公司依據(jù)該合同主張美亞公司給付違約金，不應(yīng)支持。一審法院認(rèn)為“9?19合同”有效并支持中天公司要求支付違約金的訴訟請求不當(dāng)，本院予以糾正。
案例四
湖北東森置業(yè)有限公司與國基建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案（2019）最高法民終442號
概述
在建設(shè)工程施工合同無效的基礎(chǔ)、框架上形成的補充協(xié)議，為了履行建設(shè)工程施工合同，本質(zhì)上屬于未經(jīng)招投標(biāo)程序而簽訂的協(xié)議，違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的強制性規(guī)定亦應(yīng)當(dāng)歸屬于無效。
主要裁判觀點
本案中，案涉系列合同及補充協(xié)議簽訂時間均在2012年12月至2013年10月份期間，案涉工程在2012年至2015年期間進(jìn)行施工作業(yè)，糾紛的發(fā)生亦是在2015年。
修訂前的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：
（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；……前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。”《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第三條規(guī)定：“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：……
（五）商品住宅，包括經(jīng)濟適用住房；……”具體到本案，根據(jù)雙方2012年12月5日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》第一條關(guān)于工程概況及承包范圍的約定，案涉工程項目規(guī)劃用途為生產(chǎn)車間和專用市場，工程施工范圍除工業(yè)廠房和交易市場外還包含兩棟24層商住樓。
因此根據(jù)上述規(guī)定，案涉工程屬于關(guān)系社會公共利益、公眾安全而必須進(jìn)行招標(biāo)的項目。一審判決據(jù)此認(rèn)定東森公司與國基公司2012年12月5日在招投標(biāo)之前簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效，符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項規(guī)定，并無不當(dāng)。
東森公司與國基公司2013年3月18日簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》，雖然經(jīng)過招投標(biāo)程序，但是該合同的簽訂僅是為備案所用而不作為確定雙方權(quán)利義務(wù)和工程款結(jié)算依據(jù)，雙方在此之前簽訂《建設(shè)工程施工合同》的行為表明，雙方在招投標(biāo)之前已經(jīng)進(jìn)行實質(zhì)性磋商，根據(jù)前述司法解釋規(guī)定，該《湖北省建設(shè)工程施工合同》亦屬無效。
至于東森公司與國基公司于2013年3月21日、6月18日、9月6日和10月24日簽訂的四份《華中電動車CBD一期一標(biāo)專業(yè)市場土建工程補充協(xié)議》，均是為履行2012年12月5日《建設(shè)工程施工合同》，以該合同為框架和基礎(chǔ)形成的補充協(xié)議，同樣屬于未經(jīng)招投標(biāo)程序而簽訂的協(xié)議，違反了《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的強制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。
東森公司關(guān)于案涉工程不屬于必須招標(biāo)工程，一審判決對案涉系列合同及補充協(xié)議效力認(rèn)定錯誤的主張不能成立，本院不予支持。
案例五
安陽廣佳欣置業(yè)有限公司、管廣生與博坤建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案(2014)民一終字第61號
概述
在確認(rèn)基于建設(shè)工程施工合同基礎(chǔ)上簽署的補充協(xié)議的效力時，該案例給出了更合理的解釋：補充協(xié)議訂立的背景及目的是對過去已經(jīng)形成事實的確認(rèn)和責(zé)任的約定，還是對履行建設(shè)工程施工合同將來事項的變更？如此，則會產(chǎn)生不同的認(rèn)定結(jié)果。
在該案例中，協(xié)議訂立的背景是對廣佳欣公司未按雙方約定支付工程進(jìn)度款、退還履約保證金和支付利息；而其目的和內(nèi)容，是確認(rèn)博坤公司已完工程范圍及價值、明確欠款數(shù)額及廣佳欣公司所應(yīng)承擔(dān)的逾期付款補償責(zé)任、廣佳欣公司所應(yīng)承擔(dān)的逾期付款違約金責(zé)任，以及管廣生同意提供連帶保證責(zé)任。因此，協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有獨立性，合法有效。
主要裁判觀點
《補充協(xié)議二》在形式上為《建設(shè)工程施工合同》之補充協(xié)議，但該協(xié)議具有獨立性。
首先，從該協(xié)議的訂立背景看，是截至2013年4月30日，廣佳欣公司未按雙方約定支付工程進(jìn)度款、退還履約保證金和支付利息。其次，從該協(xié)議的訂立目的和內(nèi)容上看，是確認(rèn)博坤公司已完工程范圍及價值、明確欠款數(shù)額及廣佳欣公司所應(yīng)承擔(dān)的逾期付款補償責(zé)任、廣佳欣公司所應(yīng)承擔(dān)的逾期付款違約金責(zé)任，以及管廣生同意提供連帶保證責(zé)任。
本院認(rèn)為，《補充協(xié)議二》在性質(zhì)上屬于廣佳欣公司和博坤公司對雙方之間既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的結(jié)算和清理，確認(rèn)《補充協(xié)議二》在法律效力上的獨立性和約束力，不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定。據(jù)此，本院認(rèn)定《補充協(xié)議二》合法有效。
通過上述案例，我們可以就上述第二條基本案情中的核心問題有一個清楚的認(rèn)識，即：
第一，關(guān)系到公眾利益、公眾安全的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等項目建設(shè)應(yīng)當(dāng)合法合規(guī)履行招投標(biāo)程序，否則，所簽署的合同無效；
第二，在違反招投標(biāo)法律法規(guī)規(guī)定的建設(shè)施工合同基礎(chǔ)上形成的補充協(xié)議根據(jù)其訂立的背景及目的是對過去已經(jīng)形成事實的確認(rèn)和責(zé)任的劃定，還是對履行建設(shè)工程施工合同將來事項的變更的不同，可以分情況區(qū)分有效還是無效；
第三，因為合同無效，其所約定違約責(zé)任亦應(yīng)當(dāng)歸于無效。
03.簡 析
一、本案中的建設(shè)工程項目應(yīng)當(dāng)履行招投標(biāo)程序
民營企業(yè)在項目建設(shè)中，如未做好合規(guī)管理，通常會游走在紅線邊緣，本案中的建設(shè)項目雖然由民營企業(yè)投資建設(shè)，但是案涉工程包括了商業(yè)、住宅等，屬于關(guān)系到社會公共利益、公眾安全而必須進(jìn)行招標(biāo)的項目。
二、前后簽訂的兩份施工合同均屬于無效合同
根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項規(guī)定，應(yīng)當(dāng)履行招標(biāo)程序的項目未進(jìn)行招標(biāo)，所簽署的合同屬于無效合同。
同時，根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條、第五十五條、《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項之規(guī)定，雙方在招標(biāo)前就案涉工程進(jìn)行實質(zhì)性談判，違反了法律的強制性規(guī)定，中標(biāo)無效。
因此，本案所涉及的兩份合同均屬無效合同。而在合同均屬無效時，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條的規(guī)定，建設(shè)工程合同無效，建設(shè)工程價款的結(jié)算可以參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款。因此，在本案中，應(yīng)參照雙方于2013年11月27日簽訂的《建設(shè)工程施工合同》進(jìn)行結(jié)算。
三、補充協(xié)議效力的認(rèn)定應(yīng)依據(jù)其所簽署的內(nèi)容區(qū)分情況處理
實踐中，發(fā)承包雙方通常通過補充協(xié)議對雙方的權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任、資金占用費、已完工程量、已付款、未付款等進(jìn)行確認(rèn)，則根據(jù)最高人民法院案例，補充協(xié)議的效力會因其內(nèi)容不同而存在不同的界定。
第一，補充協(xié)議是在主合同的基礎(chǔ)和框架之上對雙方權(quán)利義務(wù)作出的補充約定，在主合同無效的情形下，其所簽訂的補充協(xié)議亦應(yīng)當(dāng)歸于無效。此觀點在最高人民法院（2019）最高法民申6075號案件中予以證明。
第二，如果補充協(xié)議是對雙方已經(jīng)發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)，則不一定被認(rèn)定為無效。在最高人民法院(2014)民一終字第61號案件中，法院認(rèn)為：雙方簽訂的補充協(xié)議在性質(zhì)上屬于廣佳欣公司和博坤公司對雙方之間既存?zhèn)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系的結(jié)算和清理，確認(rèn)《補充協(xié)議二》在法律效力上的獨立性和約束力，不違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定。
具體到本案中，首先，《補充協(xié)議一》中有關(guān)于對已發(fā)生債權(quán)債務(wù)數(shù)額的確認(rèn)及資金占用費的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人所遵守，而對未發(fā)生可能發(fā)生事件所設(shè)置的違約責(zé)任則應(yīng)歸屬為無效。其次，《補充協(xié)議二》的內(nèi)容是雙方對未來可能發(fā)生事情設(shè)置的違約責(zé)任，根據(jù)上述一般原則，應(yīng)當(dāng)歸屬無效。
04.法律（司法解釋）關(guān)于施工合同無效
情形的規(guī)定
一、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》
第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：
（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。
承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效。
二、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》
第三條 在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：
（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；
（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。
法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
三、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條、第五十二條、第五十三條、第五十四條、第五十五條、第五十七條之相關(guān)規(guī)定，如存在以下情形的，中標(biāo)無效：
1. 招標(biāo)代理機構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，影響中標(biāo)結(jié)果的。
2. 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況，影響中標(biāo)結(jié)果的。
3. 投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)的。
4. 投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的。
5. 依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的。
6. 招標(biāo)人在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人的。
通過對法律法規(guī)及最高人民法院案例分析，發(fā)包人與承包人違反招投標(biāo)法律法規(guī)規(guī)定簽訂的一系列合同包括補充協(xié)議，原則上屬于無效合同。但是，如果所簽署的補充協(xié)議是對雙方已經(jīng)發(fā)生事實的確認(rèn)，并在此基礎(chǔ)上約定責(zé)任的，則可以認(rèn)定該部分內(nèi)容的效力合法有效，對當(dāng)事人具有約束力。
