“KFC宅急送”難以“盡情送自在”

　　“KFC宅急送 盡情送自在”，KFC宅急送是肯德基餐廳的外送服務，讓顧客在手機上便可以訂購美食并送貨上門。肯德基國際控股有限責任公司（下稱肯德基公司）欲將上述廣告語申請注冊商標，因遭遇他人在先注冊的“宅急送”相關商標而受阻。

　　近日，北京市高級人民法院判決駁回了肯德基公司的上訴請求，國家知識產(chǎn)權局對其第22264631號“KFC宅急送 盡情送自在”商標（下稱涉案商標）在貨物遞送、郵購貨物的遞送、快遞服務（信件或商品）上的注冊申請予以駁回的復審決定最終得以維持。

　　根據(jù)北京法院審判信息網(wǎng)日前公開的另一份判決顯示，與涉案商標遭遇的情形類似，國家知識產(chǎn)權局關于駁回肯德基公司第22264630號“KFC宅急送”商標（下稱案外商標）在貨物遞送、郵購貨物的遞送、快遞服務（信件或商品）上的注冊申請的復審決定同樣被法院二審判決予以維持。

　　爭議：商標近似性的判斷

　　據(jù)了解，2016年12月15日，肯德基公司提交了涉案商標與案外商標的注冊申請，均指定使用在第39類貨物遞送、郵購貨物的遞送、快遞服務（信件或商品）與第43類快餐館、自助餐館等服務上。

　　經(jīng)審查，原國家工商行政管理總局商標局（下稱原商標局）認定涉案商標、案外商標與第4344241號與第7471789號“宅急送及圖”商標、第17803608號“宅急送聯(lián)盟”商標、第12947705號“宅急送”商標（以下統(tǒng)稱引證商標）、第4603100號“水和宅急送及圖”商標構成使用在類似服務上的近似商標，據(jù)此于2018年5月16日作出駁回涉案商標與案外商標注冊申請的決定。

　　肯德基公司不服上述駁回決定，于2018年6月25日向原國家工商行政管理總局商標評審委員會（下稱原商評委）提出復審申請，并提交了引證商標信息、肯德基宅急送網(wǎng)站截圖作為證據(jù)，主張涉案商標、案外商標與引證商標存在明顯差別，未構成使用在同一種或類似服務上的近似商標，而且已有與涉案商標及案外商標情況類似的商標獲準注冊；“宅急送”使用在餐飲外賣服務上具有一定描述性，顯著性較弱，涉案商標及案外商標中包含肯德基公司顯著性較強且在先注冊的“KFC”商標，足以指明服務的真實來源，不會與引證商標產(chǎn)生混淆，更不會誤導消費者。

　　2019年5月23日，國家知識產(chǎn)權局（根據(jù)中央機構改革部署，原商標局、原商評委的相關職責由國家知識產(chǎn)權局統(tǒng)一行使）作出復審決定認為，在第43類服務上，鑒于第4603100號“水和宅急送及圖”商標專用權至2018年10月27日期滿未續(xù)展注冊，已不能成為涉案商標與案外商標獲得初步審定的在先權利障礙。但在第39類服務上，涉案商標、案外商標與引證商標在文字構成、呼叫、含義、整體外觀及視覺印象等方面相近，共存易導致相關公眾對服務來源產(chǎn)生混淆、誤認，構成使用在同一種或類似服務上的近似商標；肯德基公司提供的證據(jù)不足以證明涉案商標、案外商標在指定使用的第39類服務上經(jīng)過使用已具有一定知名度，進而足以與引證商標相區(qū)分；商標評審遵循個案審查原則，肯德基公司列舉的其他注冊商標與該案情形不同，不能成為涉案商標與案外商標可以獲得初步審定的當然依據(jù)。綜上，國家知識產(chǎn)權局決定對涉案商標與案外商標指定使用在第43類服務上的注冊申請予以初步審定，指定使用在第39類服務上的注冊申請予以駁回。

　　肯德基公司不服上述復審決定，向北京知識產(chǎn)權法院提起行政訴訟，堅持主張涉案商標、案外商標與引證商標存在顯著區(qū)別，“KFC”能夠清楚地指明服務來源，在第39類服務上應被核準注冊。

　　焦點：要素顯著性的考量

　　北京知識產(chǎn)權法院經(jīng)審理認為，雖然涉案商標、案外商標與引證商標均包含中文“宅急送”，“宅急送”僅表示一種配送方式，但涉案商標的顯著識別部分“KFC”“盡情送自在”及案外商標的顯著識別部分“KFC”與引證商標存在較大差異，使用在同一種或類似服務上不會導致相關公眾對服務來源產(chǎn)生混淆、誤認，未構成使用在同一種或類似服務上的近似商標。據(jù)此，法院于2019年12月20日一審判決撤銷國家知識產(chǎn)權局所作出的駁回復審決定，并判令其重新作出復審決定。

　　國家知識產(chǎn)權局不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴，堅持其在駁回復審決定中的認定結論，主張涉案商標、案外商標的文字與引證商標的文字或顯著識別部分在文字構成、呼叫、含義、整體外觀及視覺印象等方面相近，共存易導致相關公眾對服務來源產(chǎn)生混淆誤認，構成使用在同一種或類似服務上的近似商標。

　　北京市高級人民法院經(jīng)審理認為，涉案商標是由上方較大字體“KFC宅急送”及下方較小字體“盡情送自在”構成的文字商標，案外商標是由“KFC宅急送”構成的文字商標；引證商標“宅急送及圖”是由文字“宅急送”及哪吒圖形構成的圖文組合商標，其中“宅急送”為顯著識別部分，其他引證商標是由文字“宅急送聯(lián)盟”與“宅急送”構成的文字商標。涉案商標、案外商標完整包含引證商標或引證商標的顯著識別部分“宅急送”，在文字構成、呼叫、含義及整體外觀等方面近似，若共同使用在同一種或類似服務上，相關公眾在施以一般注意力隔離觀察時，容易認為使用上述商標的服務系來源于同一主體或者兩者之間有特定聯(lián)系，從而產(chǎn)生混淆、誤認，構成使用在同一種或類似服務上的近似商標。綜上，法院判決撤銷一審判決，駁回肯德基公司的訴訟請求。

　　“商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似?！北本┳烤暵蓭熓聞账匣锶恕⒙蓭煂O志峰日前接受本報記者采訪時表示，判斷商標是否構成近似，應當以相關公眾的一般注意力為標準，既要對商標的整體進行比對，又要對商標主要部分進行比對，而且比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下進行。

　　那么，針對肯德基公司關于“宅急送”使用在餐飲外賣服務上具有一定描述性，涉案商標及案外商標包含該公司顯著性較強并在先注冊的“KFC”商標，不會與引證商標產(chǎn)生混淆，更不會誤導消費者的主張，為何一審法院與二審法院作出的認定結果截然不同？

　　“該案中，‘宅急送’文字是否表示一種配送方式及其顯著性高低不是判斷涉案商標、案外商標與各引證商標是否構成近似商標的考量因素?！睂O志峰指出，過分強調引證商標的顯著性問題而允許在后的商標注冊申請人在他人已獲準注冊的商標標志上添附其他構成要素而申請注冊新的商標，實際上是在近似判斷中對在先已注冊的商標效力的直接否定，這種通過對在先商標不予保護而使其間接失效的做法，不僅會直接損害在先商標權利人已經(jīng)依法取得的商標專用權，而且還會對商標注冊秩序產(chǎn)生影響，模糊不同法律條款之間的功能定位，因此不應予以支持。