動態(tài)與觀點
- 引 言 -
在企業(yè)并購業(yè)務(wù)中，法律盡職調(diào)查是第一道防線，是繞不開的基礎(chǔ)性工作，也是最重要的環(huán)節(jié)之一。但對于第一次接觸法律盡職調(diào)查工作的律師來說，心里多少會有點擔(dān)憂和焦慮，因為想要做好盡調(diào)工作卻又不知從何下手。
那么，怎樣才能做好法律盡職調(diào)查，為后續(xù)的并購精準(zhǔn)排雷。本文是筆者在開展法律盡職調(diào)查工作過程中的一些積累和思考，希望對大家有所幫助和啟發(fā)。
- 探 討 -
法律盡職調(diào)查在企業(yè)并購中的重要性
企業(yè)并購是指企業(yè)之間的兼并與收購行為，是企業(yè)法人在平等自愿、等價有償基礎(chǔ)上，以一定的經(jīng)濟方式取得其他法人產(chǎn)權(quán)的行為，是企業(yè)進(jìn)行資本運作和經(jīng)營的一種主要形式。
企業(yè)并購法律盡職調(diào)查，則是指在公司并購業(yè)務(wù)中，律師根據(jù)客戶的委托，通過對目標(biāo)公司的有關(guān)資料、文件、信息等進(jìn)行收集與整理，利用一定的方法和手段，就目標(biāo)公司有關(guān)的法律事項進(jìn)行審慎和全面的調(diào)查、核實，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行法律分析，向客戶提交盡職調(diào)查報告及/或法律意見書的過程。
企業(yè)并購是一項復(fù)雜且風(fēng)險極大的項目，不是簡單的“一手交錢一手交貨”的商品買賣。投資者對目標(biāo)公司真實情況的了解程度是并購能否成功的關(guān)鍵因素之一。
通過法律盡職調(diào)查，投資者可以清楚地了解目標(biāo)公司的歷史沿革和真實現(xiàn)狀，揭露其存在的法律問題，從而發(fā)現(xiàn)風(fēng)險、判斷風(fēng)險、評估風(fēng)險，進(jìn)而決定是否繼續(xù)交易、交易的價格、交易的架構(gòu)、交易合同的具體條款等。
若投資者在并購前不對目標(biāo)公司進(jìn)行必要的調(diào)查，則極有可能在并購?fù)瓿珊螅蚪灰讜r未能察覺到的隱患而造成巨大損失，甚至面臨股東訴訟。
投資者忽視盡職調(diào)查直接進(jìn)行并購，無疑就像花大價錢為自己埋下一顆不定時的炸彈。
企業(yè)并購法律盡職調(diào)查三階段
法律盡職調(diào)查的目的在于為投資者揭示和預(yù)防風(fēng)險，想要有條不紊進(jìn)行盡調(diào)工作，讓客戶拿到條理清晰、詳略得當(dāng)、重點突出、內(nèi)容可靠的法律盡職調(diào)查報告，那就需要按照合理的步驟來開展和實施盡調(diào)工作。
法律盡職調(diào)查一般分為三個階段：前期準(zhǔn)備階段、實施階段、出具報告階段。
一、前期準(zhǔn)備階段
1、明確客戶需求，制定盡調(diào)計劃
在正式開展盡職調(diào)查前，律師關(guān)于并購的對象、意圖、方案、周期等要和客戶進(jìn)行充分的溝通與交流。根據(jù)客戶需求的不同，法律盡職調(diào)查的側(cè)重點、深度與廣度也會有所不同。例如，收購方式為資產(chǎn)收購還是股權(quán)收購、是控股還是參股、增資還是股權(quán)轉(zhuǎn)讓。
股權(quán)收購的盡職調(diào)查，主要關(guān)注點在于：
① 目標(biāo)公司股權(quán)是否存在瑕疵或權(quán)利限制。如股權(quán)是否存在代持，是否存在質(zhì)押、凍結(jié)，股東出資是否存在瑕疵等。
② 目標(biāo)公司歷次股權(quán)變動情況。如股權(quán)變動程序是否合法，是否支付對價。
③ 目標(biāo)公司經(jīng)營情況。如有無相關(guān)經(jīng)營資質(zhì)，簽約合同是否存在重大違約等。若目標(biāo)公司存在重大經(jīng)營問題，也會大大影響其股權(quán)價值。
④ 目標(biāo)公司資產(chǎn)負(fù)債情況。如資產(chǎn)是否設(shè)置權(quán)利負(fù)擔(dān)、目前的負(fù)債具體金額及今后可能會出現(xiàn)的債務(wù)風(fēng)險等。根據(jù)目標(biāo)公司的資產(chǎn)負(fù)債情況，律師通常會在后續(xù)并購協(xié)議中，從交易的付款方式、設(shè)置擔(dān)?；蚍磽?dān)保條款等方面做出相應(yīng)的安排，以降低客戶可能會面臨的債務(wù)風(fēng)險。
⑤ 目標(biāo)公司治理情況。如公司三會一層的組成、三會的表決規(guī)則，是否存在一致行動人協(xié)議等。
而資產(chǎn)收購的盡職調(diào)查則不同，其目標(biāo)在于公司某個資產(chǎn)或有價值的項目。資產(chǎn)收購盡職調(diào)查的重點在于：
① 目標(biāo)資產(chǎn)的權(quán)屬狀況和價值。如權(quán)屬是否清晰、證照是否齊全、是否存在權(quán)利瑕疵、是否有收購的價值。
② 目標(biāo)資產(chǎn)或項目的取得情況及其合法性。相對而言，資產(chǎn)收購盡職調(diào)查所需調(diào)查的信息相對較少，承擔(dān)的風(fēng)險也相對較小。資產(chǎn)收購只需要考慮資產(chǎn)或項目的實際價值、權(quán)屬、未來增值空間等，而股權(quán)收購則要對企業(yè)作全面的調(diào)查。
因此，在盡職調(diào)查開始之前，律師要準(zhǔn)確把握客戶的需求，制定詳細(xì)的法律盡職調(diào)查服務(wù)方案，方案應(yīng)包括盡職調(diào)查的基本原則、工作程序與計劃、調(diào)查方法、服務(wù)團隊、交付成果等內(nèi)容。
在明確客戶需求后，律師要及時與被收購方進(jìn)行溝通，探尋被收購方對于法律盡職調(diào)查的態(tài)度，同時協(xié)調(diào)交易雙方簽署“意向書”。
因為對目標(biāo)公司進(jìn)行法律盡職調(diào)查，對于被收購方來說，就是在沒有任何保障的情況下將自己的全部身家和盤托出，這種“摸老底兒”的行為必定會招致被收購方的抵觸，導(dǎo)致盡調(diào)工作難以展開，甚至可能直接導(dǎo)致整個交易失敗。
故在開展法律盡職調(diào)查前，律師應(yīng)盡量協(xié)調(diào)交易雙方簽署“意向書”，明確雙方的收購意向，并約定適當(dāng)金額的意向金，從而使被收購方可以積極配合收購方，提供盡調(diào)所需的文件及材料，以保證盡調(diào)工作的順利開展。
所以，在此過程中，最好與主辦律師一起與客戶溝通，做好溝通記錄反饋給客戶，并向客戶確認(rèn)記錄內(nèi)容的正確性，以準(zhǔn)確把握客戶需求；還可以嘗試擬定法律服務(wù)方案、意向書等文件的初稿，交由主辦律師定稿，再向客戶反饋。這樣一方面可以提升自身的能力，另一方面也可以增強團隊配合，提高團隊的工作效率。
2、了解目標(biāo)公司基本情況，進(jìn)行前期法律檢索
明確了客戶需求，協(xié)調(diào)好交易雙方后，律師應(yīng)先對目標(biāo)公司的基本情況做初步的了解。除通過企查查、天眼查、巨潮資訊等網(wǎng)站查詢目標(biāo)公司的基本信息外，還要通過檢索相關(guān)法律法規(guī)、政策措施、相關(guān)文章等，初步獲取目標(biāo)公司的行業(yè)背景、業(yè)務(wù)資質(zhì)、經(jīng)營方式等信息，明確盡職調(diào)查的重點和關(guān)鍵點，更有針對性的開展工作，有助于提高后期入場盡調(diào)工作的效率和質(zhì)量。
所以，這項工作是基礎(chǔ)工作，建議律師可以將檢索到的內(nèi)容梳理形成一份檢索報告，反饋給主辦律師，為盡調(diào)實施階段打下夯實基礎(chǔ)。
3、根據(jù)并購方案向目標(biāo)公司提供盡調(diào)文件清單
做好前述準(zhǔn)備工作后，律師就可根據(jù)之前的工作成果，在實施現(xiàn)場盡職調(diào)查之前確定本次盡職調(diào)查的范圍及側(cè)重點，并據(jù)此向目標(biāo)公司發(fā)送有針對性的首輪法律盡職調(diào)查文件清單。
所以，通常每個律所都會有一套內(nèi)容比較完善的盡職調(diào)查文件清單模板，內(nèi)容大致會包括目標(biāo)公司設(shè)立及歷史沿革、主體的各項法律資格、股東、對外投資、重大資產(chǎn)、關(guān)聯(lián)公司與關(guān)聯(lián)交易、財務(wù)情況、業(yè)務(wù)經(jīng)營、重要合同、債權(quán)債務(wù)和擔(dān)保、稅費、保險、知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護(hù)、勞動關(guān)系、重大訴訟與仲裁及行政處罰等概況。
但不同的收購方式、不同的交易結(jié)構(gòu)、不同的行業(yè)盡職調(diào)查清單也不同，故律師需要根據(jù)具體的項目情況對清單模板進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，使調(diào)查清單更具針對性、可操作性。
在了解項目背景情況和客戶需求的基礎(chǔ)上，律師可以嘗試對清單內(nèi)容或結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整，使其更符合要求。
在制定出第一輪盡職調(diào)查文件清單后，律師應(yīng)及時將該清單發(fā)送給目標(biāo)公司負(fù)責(zé)人，給予目標(biāo)公司合理的時間準(zhǔn)備相關(guān)資料，并與公司相關(guān)人員隨時保持溝通。
在取得第一次清單的資料后，律師需對照清單對資料準(zhǔn)備情況進(jìn)行初步檢查，在核查過程中，主要要核對被調(diào)查方提供的資料是否完整、是否符合要求，對于存在問題的資料應(yīng)進(jìn)行備注說明。
二、實施階段
在前期準(zhǔn)備工作完畢之后，律師會與目標(biāo)公司協(xié)商確定進(jìn)場開展盡職調(diào)查的時間。在時間確定后，即開始進(jìn)入到實施階段。
盡職調(diào)查一般情況下是現(xiàn)場進(jìn)行，但條件不允許的情況下，也可采用非現(xiàn)場方式，即通過線上方式收集資料，但該種方式風(fēng)險較大。
實施階段是整個盡職調(diào)查的核心環(huán)節(jié)，在這一環(huán)節(jié)中，律師主要從以下幾個方面著手開展盡職調(diào)查。
1、資料收集、整理、核查
需核查資料的來源、資料的形成時間、資料之間的內(nèi)在聯(lián)系、書面資料之間是否存在沖突等。同時，對于證件類資料（營業(yè)執(zhí)照、業(yè)務(wù)資質(zhì)許可證等）、權(quán)證類資料（不動產(chǎn)權(quán)證、著作權(quán)證等）、合同類資料（借款合同、擔(dān)保合同等）等其他核心類文件需要與原件核實是否一致。
若目標(biāo)公司未能主動提供工商檔案、征信報告等材料，律師可準(zhǔn)備好授權(quán)委托書等文件，到公共機構(gòu)查詢相關(guān)信息。如，前往市場監(jiān)督管理局調(diào)取工商檔案資料；前往不動產(chǎn)登記中心調(diào)取不動產(chǎn)權(quán)屬信息、抵押情況；前往中國人民銀行征信中心調(diào)取公司信用信息等。
同時，還可通過查詢網(wǎng)站的方式來查詢相關(guān)信息。如在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)、企查查等查詢企業(yè)的基本情況、行政處罰等信息；在巨潮資訊網(wǎng)、上交所、深交所等查詢上市公司公告、年報等信息；在“中國商標(biāo)網(wǎng)”查詢注冊、申請商標(biāo)信息；在中國裁判文書網(wǎng)查詢公司涉訴信息等。
在盡職調(diào)查過程中，訪談也是重要的調(diào)查方式之一。律師可以結(jié)合實際情況，提前列好訪談提綱，與目標(biāo)公司股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員、部門負(fù)責(zé)人員、普通員工等進(jìn)行訪談并制作訪談筆錄，并要求相關(guān)人員簽字確認(rèn)。
通過訪談筆錄，將獲取的信息與相關(guān)書面資料相比照，可以挖掘出盡職調(diào)查清單未涉及的重要內(nèi)容，以訪談筆錄的形式彌補書面資料的空白，進(jìn)一步完善盡職調(diào)查。
在這一階段，律師應(yīng)根據(jù)現(xiàn)場收集資料的實際情況、目標(biāo)公司提供資料情況以及律師訪談過程中發(fā)現(xiàn)的線索和問題情況，不斷向目標(biāo)公司發(fā)送盡職調(diào)查補充清單。
針對某些目標(biāo)公司無法提供資料予以支撐的事實或相關(guān)政府部門無法提供證明或接受訪談的情況，可以要求目標(biāo)公司出具承諾函，保證其陳述內(nèi)容的真實性。
2、編制工作底稿
在取得盡職調(diào)查資料后，律師需要及時編制工作底稿。工作底稿是律師撰寫盡職調(diào)查報告并發(fā)表法律意見的基礎(chǔ)和依據(jù)，也是防范律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險的重要保障。
對于現(xiàn)場收集的資料和線上提供的資料，可以根據(jù)盡職調(diào)查文件清單的順序進(jìn)行整理，并編制頁碼，便于后期撰寫盡職調(diào)查報告時進(jìn)行查閱和核對。
原則上，所有目標(biāo)公司提供的資料均需要紙質(zhì)備份，并加蓋目標(biāo)公司的公章或騎縫章。
三、出具報告階段
初步完成盡職調(diào)查現(xiàn)場工作后，就要著手起草盡職調(diào)查報告。法律盡職調(diào)查的最終需以報告形式呈現(xiàn)給客戶。
（一）法律盡職調(diào)查報告的主要內(nèi)容
法律盡職調(diào)查報告通常分為序言、正文和附件三部分。
1、序言部分
法律盡職調(diào)查報告的序言部分通常包括以下內(nèi)容：
① 調(diào)查的目的和范圍
② 盡職調(diào)查的前提條件和聲明事項
③ 釋義
序言部分相對簡單，大部分為模板性內(nèi)容。律師需用簡明扼要的文字對盡職調(diào)查的目的、調(diào)查對象范圍作出準(zhǔn)確描述。
2、正文部分
正文部分是盡職調(diào)查報告的核心內(nèi)容。根據(jù)客戶需求及交易方式等的不同，盡職調(diào)查報告正文的內(nèi)容也不盡相同。一般分為兩部分內(nèi)容：
一是公司基本情況或調(diào)查的基本事實；
二是根據(jù)公司情況分析得出的主要法律風(fēng)險提示及法律建議。
法律風(fēng)險提示及法律建議一般是在對目標(biāo)公司事實情況做簡要陳述的基礎(chǔ)上，分析出目標(biāo)公司存在的重大法律問題和對交易可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險，并根據(jù)相關(guān)規(guī)定提出相應(yīng)的法律建議。
3、附件部分
盡職調(diào)查報告的附件部分主要包括出具報告所依據(jù)的文件及資料清單及不方便直接插入正文的表格等。
（二）撰寫法律盡職調(diào)查報告的注意事項
1、準(zhǔn)確精練描述事實
目標(biāo)公司基本情況部分一般根據(jù)之前收集的資料進(jìn)行撰寫。在撰寫過程中，一定要做到實事求是，對于沒有材料支撐的事實切勿做虛假陳述。
在撰寫技巧上，建議使用短句，語言精練突出重點，內(nèi)容明確無歧義，并遵循一定內(nèi)在邏輯，通常按照時間順序?qū)κ聦嵾M(jìn)行描述。
2、法律建議可落地
法律盡職調(diào)查報告最有價值的部分就在于律師對于法律風(fēng)險的提示及給出的法律建議。
故在進(jìn)行法律分析時，要結(jié)合具體事實情況，對目前存在的法律問題和將來可能會產(chǎn)生的法律風(fēng)險進(jìn)行全面細(xì)致的分析，要注意適用法律的時效性及溯及力問題。
根據(jù)分析給出的法律建議要有針對性、可落地，切不可泛泛而談、含糊其辭。
因為實踐經(jīng)驗欠缺，所以提出法律建議存在一定難度，且往往難以給出可落地的建議，但可以嘗試給出自己的建議，再與主辦律師的進(jìn)行比照，發(fā)現(xiàn)自己的不足，逐漸積累經(jīng)驗。
3、認(rèn)真校對、仔細(xì)復(fù)核
律師在撰寫盡職調(diào)查報告過程中，難免會產(chǎn)生文字性錯誤或矛盾之處，即便是經(jīng)驗豐富的高年級律師也需要對撰寫的報告進(jìn)行復(fù)核。
一份盡職調(diào)查報告一般在20-30頁左右，所以需要律師極其仔細(xì)的審查和校對，才能保證反饋給客戶的最終報告沒有任何錯誤。
對于法律盡職調(diào)查報告，主要從以下幾方面進(jìn)行復(fù)核：
① 文字、格式復(fù)核
盡職調(diào)查報告的字?jǐn)?shù)較多，撰寫報告的律師一般較難發(fā)現(xiàn)自己出現(xiàn)的文字錯誤。如出現(xiàn)錯別字、標(biāo)點符號使用不正確、序號錯亂、多空格等。因此，最好由撰寫報告以外的其他律師或者法律秘書進(jìn)行復(fù)核，更容易發(fā)現(xiàn)報告中的錯誤。
② 矛盾事項復(fù)核
雖然律師是根據(jù)收集的材料來撰寫報告，但可能報告表述的意思與原始材料所反映的內(nèi)容不一致，故需要將報告與原始材料的信息相比照，核查是否一致。另外，對于報告本身的內(nèi)容，不能夠前后矛盾。故需要通讀全文，檢驗是否存在矛盾之處。
- 結(jié) 語 -
在開展法律盡職調(diào)查時，所采取的手段可能會有所不同，但是萬變不離其宗，都要通過切實有效的調(diào)查方式減小交易雙方的信息差，從而發(fā)現(xiàn)項目存在的法律風(fēng)險，及時做出風(fēng)險提示和建議、完善項目交易架構(gòu)。
- 本文作者 -
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