動態(tài)與觀點
- 引 言 -
2021年1月生效的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋》）第四十三條第二款對實際施工人的保護，堅持了舊版《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條的規(guī)定，認為實際施工人可以突破合同相對性，要求發(fā)包人在欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款范圍內承擔責任。
實踐中，該條確實維護了實際施工人獲得工程建設報酬的權利，但在具體認定中存在一定爭議。
本文主要鎖定以下三個要點：第一，發(fā)包人承擔責任的性質；第二，發(fā)包人的欠付款范圍如何確定；第三，發(fā)包人針對違法分包人等欠付實際施工人的利息是否有付款責任。
對2016年1月1日起至2021年12月31日最高人民法院、部分省高級人民法院審結的典型案例進行梳理，理解“發(fā)包人在欠付范圍內承擔責任”的判決主文表述，總結裁判規(guī)律，提供訴訟請求設計思路，尋找最優(yōu)的訴訟策略。
- 探討 -
法律依據(jù)
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》 第四十三條：
實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
*注：本文為行文方便，統(tǒng)一將與發(fā)包人直接簽訂合同的一方稱為“總包方”。
主文檢索
通過檢索，筆者總結了該問題的主要判決表述，可分為三類8種：
（一）責任性質的不同表述
1 ……（發(fā)包人）在欠付……（總包方）……范圍內對……（實際施工人）承擔支付責任。 |
2 ……（發(fā)包人）在欠付……（總包方）……范圍內對……（實際施工人）承擔連帶清償責任。 |
3 ……（發(fā)包人）在欠付……（總包方）……范圍內對……（實際施工人）承擔補充責任。 |
4 ……（發(fā)包人）、……（總包方）于本判決生效之日起十日內共同向……（實際施工人）支付工程款（……）元。 |
（二）關于“欠付款”范圍的不同表述
5 ……（發(fā)包人）在欠付……（總包方）案涉項目工程款的范圍內對……（實際施工人）承擔支付責任。 |
6 ……（發(fā)包人）在欠付……（總包方）案涉項目工程款及利息的范圍內對……（實際施工人）承擔支付責任。 |
（三）關于對實際施工人承擔責任范圍的不同表述
7 ……（發(fā)包人）在（……）元范圍內對本判決第一項確定的工程款及利息（實際施工人主張的）承擔支付責任。 |
8 ……（發(fā)包人）在（……）元范圍內對本判決第一項確定的工程款（不包括利息）（實際施工人主張的）承擔支付責任。 |
焦點問題分析
一、發(fā)包人在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任的性質
觀點一：直接給付責任
黃某、五一公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
（2019）最高法民終1119號
判決主文：獨山縣人民政府在欠付五一公司案涉項目工程款的范圍內對黃某承擔工程款支付責任。
楊某、宜化公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書
（2020）最高法民終549號
判決主文：宜化公司在欠付荊州公司工程款28288447.66元及利息的范圍內對楊某承擔給付責任。
李某、盈捷公司等建設工程施工合同糾紛民事申請再審審查民事裁定書
（2021）魯民申3444號
裁判要旨：申請人主張盈捷公司應對劉某欠付的工程款承擔連帶責任或者共同支付責任，而連帶責任或者共同責任作為較重的一種民事責任形態(tài)，需以法律明確規(guī)定或者合同明確約定為適用前提，申請人在再審申請書中引用的無論是合同法、建筑法，還是《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（一）（二）等法律司法解釋均未明確規(guī)定工程承包人與分包人、轉包人及實際施工人之間系連帶責任關系，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十六條僅是規(guī)定了發(fā)包人或者建設單位在欠付工程價款范圍內承擔直接責任，也非連帶責任，因而申請人主張盈捷公司應與劉某承擔連帶責任或者共同責任的法律依據(jù)不足，二審判決認定事實和適用法律并無不當。
高院觀點：《山東省高級人民法院2011年民事審判工作會議紀要》第三部分之第（六）項：
“依據(jù)《建設工程司法解釋》第二十六條的規(guī)定，實際施工人起訴發(fā)包人請求支付欠付工程價款的，發(fā)包人在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔直接支付欠付工程價款的責任，發(fā)包人與轉包人或者違法分包人承擔支付工程價款的連帶責任沒有法律依據(jù)?！?/p> 觀點二：連帶責任 某建筑安裝工程有限公司、胡某建設工程施工合同糾紛再審民事判決書 （2017）最高法民再 395 號 判決主文：某房地產公司在其欠付某建筑安裝工程公司工程款8063740.31元及其利息（…）范圍內對胡某承擔連帶清償責任。 華隆房地產公司、五建公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書 （2020）最高法民申4204號 裁判觀點：二審法院在扣減華隆房地產公司、華隆建筑公司已支付工程款的基礎上，判令華隆房地產公司對五建公司欠付晏某的工程款承擔連帶清償責任，并未加重華隆房地產公司支付工程款的責任，并無不當。 高院觀點1：《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第19條： “實際施工人以違法分包人、轉包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權追加發(fā)包人為共同被告；實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，應當追加違法分包人或轉包人作為共同被告參加訴訟，發(fā)包人在其欠付違法分包人或轉包人工程款范圍內承擔連帶責任?！?/p> 高院觀點2：《河北省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》第31條： “如果發(fā)包人與承包人已就工程款進行結算或雖尚未經結算，但欠款范圍明確，可以確定發(fā)包人欠付承包人的工程款數(shù)額大于承包人欠付實際施工人的工程款數(shù)額，可以直接判決發(fā)包人對實際施工人在承包人欠付實際施工人的工程款數(shù)額范圍內承擔連帶責任?！?/p> 高院觀點3：《廣東省高級人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》（已于2021年1月1日失效）第24條，2004年建設工程司法解釋第26條規(guī)定的“發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”應定性為連帶責任。 觀點三：共同責任 彭某、某同興建筑實業(yè)公司建設工程施工合同糾紛再審民事判決書 （2019）最高法民再89號 判決主文：某同興建筑公司、某同興創(chuàng)達公司于本判決生效之日起十日內共同向彭某支付工程款18481465.32元。 觀點四：補充責任 柯某、某建設工程公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書 （2018）川民終 218 號 判決主文：某投資公司在欠付某建設工程公司工程款范圍內就上述款項承擔補充責任。 某房地產公司、張某建設工程施工合同糾紛再審民事判決書 （2018）川民再 331 號 判決主文：馬某于本判決生效之日起十日內向張某支付剩余的水電安裝工程款2113527.38元。某房地產公司對馬某承擔的該工程款支付責任，在欠付某建筑工程公司的工程款1293015.38元范圍內承擔補充責任。 觀點五：替代責任 秦某訴科鴻公司等建設工程施工合同糾紛案 （2021）晉05民終1862號 裁判要旨：發(fā)包人在欠付轉包人的工程價款范圍內向實際施工人承擔責任，其責任性質為替代責任。只有在發(fā)包人已向實際施工人支付工程價款后，實際施工人對轉包人的債權相應部分才能消滅，在發(fā)包人尚未支付的情況下，不應免除轉包人的支付責任。 律師觀點 前述五種觀點以主體視角的不同可以分為兩類： 一類以發(fā)包人與實際施工人之間的關系為視角，責任性質包括直接給付責任、連帶責任、共同責任和補充責任。 另一類以發(fā)包人與總包方之間的關系為視角，將責任性質定性為替代責任。 通過數(shù)據(jù)分析可知目前主流觀點為“直接給付責任”或者“連帶責任”，筆者贊同該性質為“向實際施工人承擔的具有替代性質的直接給付責任”，具體理由如下： 第一，從文義解釋的角度，《司法解釋》第43條明確，實際施工人僅向發(fā)包人主張權利的，法院應當追加轉包人、違法分包人為第三人。但并未要求追加為共同被告，其追加本意在于查清案件事實，法院可以判令發(fā)包人直接向實際施工人支付工程價款。 第二，最高院民一庭對此問題明確認定屬于直接給付責任。判令發(fā)包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任的判決生效后，實際施工人可以直接請求發(fā)包人履行生效判決所確定的債務。發(fā)包人履行完畢后，發(fā)包人對轉包人或違法分包人的債務以及轉包人或違法分包人對實際施工人的債務相應的部分消滅。 據(jù)此可見，發(fā)包人與總包方內部并不具有相互追償?shù)恼埱髾嗷A，相對于總包方而言發(fā)包人向實際施工人履行支付義務具有替代責任的性質，只有在發(fā)包人實際履行支付義務后，總包方的相應支付義務才能消滅。 第三，定性為連帶責任缺乏法律與法理的依據(jù)。首先，從法律上講，《民法典》第178條明確規(guī)定“連帶責任由法律規(guī)定或者當事人約定”。通常情況下，實際施工人并不會與總包方、發(fā)包人約定由后兩者對其工程款承擔連帶責任；而《民法典》《司法解釋》亦未明確發(fā)包人在欠付款范圍內承擔的是連帶責任。 其次，從法理上講，法律賦予了連帶責任人內部關系上的特殊性，一方承擔責任超出自己責任份額的情況下可向另一方追償。但《司法解釋》第43條規(guī)定的發(fā)包人向實際施工人承擔的責任范圍，以其應當向總包方承擔的責任范圍為限，正常情況下不存在超出責任范圍需要追償?shù)那闆r。在此設置一個連帶責任賦予雙方追償權并無必要。 第四，判決承擔補充責任缺少法理支撐。從性質上講，補充責任屬于一種間接責任，是指在主責任人不能承擔全部賠償責任時，與其有特定聯(lián)系的當事人依法就其不能償付的部分承擔責任。 但在發(fā)包人與總包方、實際施工人三者之間，發(fā)包人之所以會被要求在欠付工程款范圍內承擔責任，是法律出于保護實際施工人的目的，基于建設工程是其勞動物化的法理基礎且發(fā)包人實際享有了物化后建筑物的相關利益。此與承包人對實際施工人是否具備清償能力無關，并非是一種間接的補充責任。 律師建議 在筆者選定的樣本范圍內，雖然約10%最高人民法院的案例承認“連帶責任”的認定，但幾乎全部為“申”字號裁決，因此并不代表最高人民法院的主流觀點采納“連帶責任”。 同時筆者也檢索到，確實存在部分省份高級人民法院的審判指引中明確該性質為“連帶責任”，比如前述北京、河北、廣東等省份，雖然可能與立法本意不符但對審判實踐具有較強的指引作用。 因此在做訴訟請求的設計時，建議充分檢索案件管轄地高級人民法院的審判指引，以此確認最合適的責任性質表達。 二、發(fā)包人“欠付建設工程價款范圍”如何確定 觀點一：以發(fā)包人與總包方最終結算款為依據(jù)確認發(fā)包人“欠付建設工程價款范圍”，否則對實際施工人該項請求不予支持 黃瓦臺青海分公司、黃瓦臺公司等建設工程施工合同糾紛民事二審民事判決書 （2021）最高法民終339號 裁判要旨：中發(fā)源公司是否欠付黃瓦臺公司、黃瓦臺青海分公司工程款，欠付工程款的數(shù)額等事實因未結算無法查清，實際施工人與發(fā)包人之間的權利義務并不明確，故李某、崔某向中發(fā)源公司主張其在欠付工程款范圍內承擔責任的條件不成就。李某、崔某的該項上訴理由不能成立，本院不予支持。 *是否結算不能僅憑發(fā)包人與總包方的主張認定，應當根據(jù)當事人提供的證據(jù)綜合判斷。 彭某、某同興建筑實業(yè)公司建設工程施工合同糾紛再審民事判決書 （2019）最高法民再89號 裁判要旨：某同興創(chuàng)達公司與某同興建筑公司稱，該兩公司之間已結清案涉工程款。作為案涉工程發(fā)包方與承包方，某同興創(chuàng)達公司與某同興建筑公司之間工程款是否結清，涉及到實際施工人的利益，故不能僅憑該兩公司的主張認定案涉工程款已經結清，而應當根據(jù)當事人提供的證據(jù)依法予以認定。 觀點二：若可證明存在欠付進度款，則可按進度款支付比例確定發(fā)包人欠付款范圍 羅某、鋼建公司等建設工程施工合同糾紛民事二審民事判決書 （2021）最高法民終394號 裁判要旨：最高院認為，某開投公司（發(fā)包人）與鋼建公司（總包人）之間并未達成確定羅某施工階段的工程款的合意，并未結算?，F(xiàn)案涉工程尚未竣工驗收，鋼建公司和某開投公司之間也并未進行結算。根據(jù)前述施工合同約定，某開投公司只承擔75%進度款范圍內的支付責任。因此法院最終判決某開投公司在應當在75%進度款扣減已付款范圍內向羅某承擔支付責任。 觀點三：若根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法查清結算款、進度款，法院可通過分配舉證責任的方式判定發(fā)包人的責任承擔 1、發(fā)包人承擔舉證責任，若舉證不能則直接判其承擔責任 黃某、五一公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書 （2019）最高法民終1119號 裁判要旨：因獨山縣政府和五一公司之間均認為雙方之間并未最終結算審計，工程款的金額尚不確定，況且獨山縣政府在本案中所舉付款證據(jù)系其單方制作的統(tǒng)計表，不能證明其實際向五一公司支付工程款的金額，故其應當承擔舉證不能的法律后果。因此，黃某主張獨山縣政府承擔責任的請求予以支持。 高院觀點1：《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（已于2020年12月31日失效）第22條規(guī)定： “實際施工人依據(jù)《建設工程司法解釋》第26第2款的規(guī)定起訴發(fā)包人主張工程款的，發(fā)包人應舉證證明已向總承包人支付的工程款數(shù)額。發(fā)包人未能舉證已付工程款數(shù)額的，應當與承包人對工程欠款承擔連帶責任。” 高院觀點2：《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第13條規(guī)定： “發(fā)包人以其未欠付工程價款為由提出抗辯的，應當承擔舉證責任?！?/p> 高院觀點3：《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》第13條規(guī)定： “實際施工人根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定要求發(fā)包人承擔責任，發(fā)包人對其已支付的工程價款數(shù)額負有舉證責任。” 2、綜合當事人提供的證據(jù)合理分配舉證責任，以查清欠付款數(shù)額 東勝公司、某勞務公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書 （2020）最高法民申5132號 裁判要旨：發(fā)包人東勝公司無證據(jù)證明《工程合同終止協(xié)議書》中確認的結算金額是經過真實對賬、結算而產生。且該協(xié)議中記載的金額與施工過程中東勝公司支付的進度款數(shù)額分文不差，不符合常理。因此最高院認定發(fā)包人東勝公司與總包方河北四建尚未真實結算?！?/p> 二審依據(jù)《省四建截止到2015.8月底工程進度款分項明細表》和《9月份工程進度款申請》兩份證據(jù)認定東勝公司欠付工程款，……東勝公司雖對河北四建報送的已完成工程量不予認可，但對于河北四建已經報送的事實并未提出異議，亦未對已完工程量提出具體異議和反駁證據(jù)。故本院認為，二審以該兩份證據(jù)作為參考來認定東勝公司欠付河北四建工程款的范圍，以期解決長期拖欠實際施工人錦嘉公司工程款糾紛，無明顯不當。 高院觀點：《山東省高級人民法院民一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第6條規(guī)定： “發(fā)包人未與承包人進行結算的，發(fā)包人應當舉證證明已付工程款數(shù)額，人民法院根據(jù)實際施工人的施工量占總工程量的比重、已付款項涵蓋的范圍、轉包或者違法分包的情形等具體情況合理分配舉證證明責任，并根據(jù)查明的欠付工程款數(shù)額作出判決?！?/p> 律師觀點 筆者認為，發(fā)包人與總包方是否最終結算，并非《司法解釋》第43條適用的前提。結算款僅是確認能否“查清發(fā)包人欠付款”的方法之一，若能通過其他方式查清發(fā)包人欠付款，則同樣可以判發(fā)包人承擔責任。 第一，根據(jù)《民事訴訟法司法解釋》第九十條，當事人反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實應當提供證據(jù)加以證明。發(fā)包人作為被告對于已經付清工程款這一積極抗辯的事實賦有舉證責任。 第二，根據(jù)證據(jù)距離原則，要求實際施工人舉證證明發(fā)包人是否欠付工程款亦并不實際。因此為避免發(fā)包人怠于舉證，河北、江蘇等地直接在發(fā)包人舉證不能的情況下判決承擔連帶責任，雖然可能與《司法解釋》第43條的本意存在背離，但是在解決發(fā)包人拖延結算損害實際施工人利益的問題具有一定的益處。 律師建議 對發(fā)包人：與總包方合意達成結算時一定要合法合規(guī)，避免存在侵害實際施工人的情況，否則可能被法院認定未結算，此時發(fā)包人則處于被動地位需大量舉證已付款情況，萬一舉證不能則可能被判承擔連帶責任。 同時在實際工程中應盡量避免拖延結算、拖延支付工程款，做到誠信建設避免糾紛產生。 對實際施工人：應當注意收集固定發(fā)包人欠付總包方工程款的基礎證據(jù)，比如與總包方的微信聊天記錄、施工過程中總包方簽發(fā)的有關發(fā)包人尚未付款的工作聯(lián)系單等。 三、發(fā)包人“欠付工程款”的范圍是否包含“欠付工程款利息” 觀點一：包含發(fā)包人欠付總包方的工程款利息 某建筑安裝工程有限公司、胡某建設工程施工合同糾紛再審民事判決書 （2017）最高法民再395號 判決主文：某房地產公司在其欠付某建筑安裝公司工程款8063740.31元及其利息（…）范圍內對胡某承擔連帶清償責任。 觀點二：不包含發(fā)包人欠付總包方的工程款利息 黃某、五一公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書 （2019）最高法民終1119號 裁判要旨：前引司法解釋第二十四條明確發(fā)包人承擔的僅是支付欠付工程款的責任，并不包含利息。黃某要求獨山縣政府在欠付五一公司工程款范圍內承擔五一公司欠付黃某工程款承擔的逾期付款利息的支付責任，缺乏法律依據(jù)，不予支持。 律師觀點 筆者認為，發(fā)包人的欠付工程款范圍應當包含欠付款產生的利息。工程款利息的性質屬于法定孳息，其本質上屬于工程款的一部分，因此司法解釋第43條僅規(guī)定“工程款”即可并無必要突出強調“利息”。 在發(fā)包方欠付總包方工程款的情況下，實際施工人通常無法及時自總包方處獲得工程款，因此只有允許發(fā)包人在欠付工程款及利息的范圍內承擔責任，才能使實際施工人充分行使法律賦予的突破合同相對性的權利，更為完整的實現(xiàn)工程價款債權的實現(xiàn)。 律師建議 在進行訴訟請求設計時，可以選擇前述第二類第6種的表述，即“……（發(fā)包人）在欠付……（總包方）案涉項目工程款及利息的范圍內對……（實際施工人）承擔支付責任。” 四、發(fā)包人的給付責任范圍是否包含違法分包人或轉包人對實際施工人欠付工程款的利息 觀點一：包含違法分包人或轉包人對實際施工人欠付工程款的利息 肖某、某工程局（有限公司）建設工程施工合同糾紛二審民事判決書 （2020）黔民終400號 判決主文：二、由某工程局（有限公司）、貴州省某投資管理有限責任公司于本判決生效之日起十日內支付肖某工程款17686276.39元及利息；三、由金沙縣教育科技局在3900萬元范圍內對本判決第二項確定的工程款及利息承擔支付責任。 觀點二：不包含違法分包人或轉包人對實際施工人欠付工程款的利息 五冶公司、華江公司等建設工程施工合同糾紛民事二審民事判決書 （2021）最高法民終750號 判決主文：一、華江公司向五冶公司支付欠付工程款9343875.60元及利息；二、榆鋼公司在9343875.60元范圍內向五冶公司承擔責任。
