動態(tài)與觀點
問題的提出
在各類合同糾紛中，建設(shè)工程施工合同糾紛中合同無效的情形最為復(fù)雜。在建設(shè)工程施工合同無效的各種情形中，因項目使用國有資金而必須招標而未招標導(dǎo)致合同無效的情形最為復(fù)雜。
實務(wù)中，因相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定相對抽象，對于具體項目是否需要招標，當事人也莫衷一是。本文研究的對象限定于使用國有資金投資的工程項目的分包合同，即：
1、案涉工程項目使用國有資金投資；
2、案涉工程項目已經(jīng)通過招投標程序發(fā)包給總承包人；
3、總承包人就分包項目未經(jīng)招投標程序而發(fā)包。
相關(guān)法律法規(guī)梳理
1.《招標投標法》第三條規(guī)定：
下列工程建設(shè)項目必須進行招標：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準。
2.《招標投標法實施條例》第二條規(guī)定：
招標投標法第三條所稱工程建設(shè)項目，是指工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)。
3.《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會令第3號，2000年5月1日施行，以下簡稱3號令）第四條對使用國有資金投資項目的范圍進行了界定，第七條對工程建設(shè)項目的施工單項合同及有關(guān)貨物、服務(wù)采購必須招標的范圍進行了界定。
4. 2018年6月1日實施的《必須招標的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)展和改革委員會令第16號，以下簡稱16號令）取代了3號令，其第二條對使用國有資金投資項目的范圍進行了界定，第五條對工程建設(shè)項目的施工單項合同及有關(guān)采購必須招標的范圍進行了界定。
5. 使用國有資金投資的工程項目分包合同即屬于3號令第七條、16號令第五條規(guī)定的施工單項合同。
從下表可見，16號令對3號令規(guī)定的必須招標的施工單項合同范圍進行了限縮，主要是：
（1）16號令提高了必須招標的施工單項合同合同價款的下限；
（2）16號令取消了項目總投資達到3000萬元以上時，對于估算價值低于200萬元的施工單項合同也必須招標的規(guī)定。
案例分析
案例1
A紀委、B公司與C公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
B公司通過招投標程序取得A市紀委業(yè)務(wù)用房項目后，未經(jīng)招投標程序且未簽署書面合同的情況下，于2018年4月將該項目的消防工程發(fā)包給C公司施工。而后，C公司即進場施工。
2019年1月，B公司與C公司補充簽訂了《施工合同》，就工程范圍、工程地點、工程價款、付款方式等進行約定。涉案工程總價款約為191萬元。
案例2
D公司與E央企寧夏分公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
2017年8月，E央企寧夏分公司未經(jīng)發(fā)包程序與D公司簽訂《基坑降水、打井工程專業(yè)施工合同》，確定工程由D公司負責(zé)施工，雙方就工程范圍、工程價款、付款方式等進行明確約定，其中約定工程價款為120萬元。
協(xié)議簽訂后，D公司進場施工。在施工過程中，因價款事宜，E央企寧夏分公司與D公司簽訂《補充協(xié)議》，約定涉案工程款暫定為300萬元，最終結(jié)算以雙方確定的工程量為準。
上述兩個案中，案涉合同都屬于3號令、16號令規(guī)定的施工單項合同，案涉合同是否有效？
（一）在案例1中，在不考慮先施工后簽合同這一因素的情況下，B公司與C公司簽署的《施工合同》的有效性判斷應(yīng)綜合考察合同簽署時點與項目總投資額兩個因素。
1. 如果以實際發(fā)包日期2018年4月為準，在該時點3號令有效，因合同價款低于200萬元，該施工單項合同是否屬于必須招標的項目，還需要考察項目總投資額。
如果總投資額3000萬元以上，則該分包合同必須招標，未經(jīng)招投標程序而簽署合同，該合同無效；如果總投資額低于3000萬元，則該分包合同無須招標，未經(jīng)招投標程序而簽署合同，該合同有效。
2. 如果以簽訂合同時間2019年1月為準，則該時點16號令有效，因合同價款低于400萬元，該施工單項合同不屬于必須招標的項目，未經(jīng)招投標程序而簽署合同，該合同有效。
（二）在案例2中，E央企寧夏分公司與D公司簽訂的《基坑降水、打井工程專業(yè)施工合同》有效性判斷的考察重點是《補充協(xié)議》簽訂時點及價款變更的原因。
1. 《基坑降水、打井工程專業(yè)施工合同》簽署于2018年6月1日以前，因合同價款低于200萬元，該施工單項合同是否屬于必須招標的項目，還需要考察項目總投資額。
如果總投資額3000萬元以上，則該分包合同必須招標，未經(jīng)招投標程序而簽署合同，該合同無效；如果總投資額低于3000萬元，則該分包合同無須招標，未經(jīng)招投標程序而簽署合同，該合同有效。
2. 對于《補充協(xié)議》有效性的判斷，需要綜合考察《基坑降水、打井工程專業(yè)施工合同》的有效性、《補充協(xié)議》簽訂時點和價款變更原因。如果《基坑降水、打井工程專業(yè)施工合同》無效，則作為從合同的《補充協(xié)議》也無效。
如果《基坑降水、打井工程專業(yè)施工合同》有效，則需要區(qū)分不同情況分別判斷：
（1）如果《補充協(xié)議》簽訂于2018年6月1日之前，且有證據(jù)證明在簽署《基坑降水、打井工程專業(yè)施工合同》時雙方即知曉合同價款應(yīng)為300萬元，為規(guī)避招投標程序而約定為120萬元；實際施工中，又通過《補充協(xié)議》將合同價款變更為300萬元，則該單項施工合同因違反《合同法》第五十二條而無效。
否則，因合同已經(jīng)履行，不應(yīng)因合同變更而否定《基坑降水、打井工程專業(yè)施工合同》《補充協(xié)議》的效力。
（2）如果《補充協(xié)議》簽訂于2018年6月1日之后，因最終確定的合同價款低于400萬元，該單項施工合同并非必須招投標的項目，未經(jīng)招投標程序而簽署合同，該合同有效。
即便存在雙方串通壓低《基坑降水、打井工程專業(yè)施工合同》合同價款的情形，也不應(yīng)輕易認定合同無效。
實務(wù)建議
1. 在為客戶提供常年法律顧問服務(wù)過程中，對于涉及使用國有資金投資的建設(shè)工程項目分包合同，要按照16號令第五條判斷其是否屬于必須進行招投標的項目。如果分包合同屬于必須招投標的項目，律師應(yīng)建議客戶嚴格遵守《招標投標法》及其實施條例，依法依規(guī)履行招投標程序，以免因合同無效造成被動。
2. 在為客戶提供建設(shè)工程施工合同糾紛訴訟服務(wù)過程中，對于涉及使用國有資金投資的建設(shè)工程項目分包合同，要注意區(qū)分分包合同簽訂時點，分別依據(jù)3號令第七條或16號令第五條，判斷其是否屬于必須進行招投標的項目及是否履行了招投標程序，依此確定合同的有效性，以維護和實現(xiàn)當事人最大利益為目標，綜合確定訴訟方案。
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