動態(tài)與觀點
- 引 言 -
根據(jù)2021年世界知識產(chǎn)權(quán)日前北京知識產(chǎn)權(quán)法院發(fā)布的數(shù)據(jù)，此前三年來，涉“欺騙性”條款商標駁回復(fù)審行政案件中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院判決維持被訴決定的比例高達81.3%。[1]可見，北京知識產(chǎn)權(quán)法院和國家知識產(chǎn)權(quán)局對于“欺騙性”條款的審查標準趨同。
那么在商標確權(quán)授權(quán)過程中，厘清司法機關(guān)與行政機關(guān)對于“欺騙性”標志的審查標準及要點將尤為重要。本文將結(jié)合相關(guān)案例，探討“欺騙性標志”判斷標準中的有關(guān)問題及要點。
- 探 討 -
一、欺騙性標志認定的相關(guān)規(guī)定
《商標法》第十條第一款第（七）項規(guī)定：“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的標志不得作為商標使用?！?/p>
《商標審理審查指南》規(guī)定：“‘帶有欺騙性’是指標志對其指定商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點或者來源作了超過其固有程度或與事實不符的表示，容易使公眾對商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點或者來源產(chǎn)生錯誤的認識。”
根據(jù)以上規(guī)定，我國判斷標志是否“帶有欺騙性”應(yīng)當分為兩步，第一步是對標志的客觀判斷，即標志是否屬于對商品或服務(wù)的質(zhì)量等特點或來源的描述，且該描述與實際不符；第二步是公眾的主觀認識，即公眾是否容易因標志的誤導(dǎo)性描述產(chǎn)生錯誤認識，相信標志的誤導(dǎo)性描述就是對商品的真實描述。
這有別于美國審判實踐的三步判斷標準，即未對“基于不實描述所產(chǎn)生的錯誤認識是否可能影響消費者的購買決定”進行論證。
二、欺騙性標志認定的相關(guān)司法實踐
在我國目前司法實踐中，對欺騙性標志的判斷標準也在逐步向美國審判實踐中的三步判斷標準靠攏，即也逐漸增加了對“基于不實描述所產(chǎn)生的錯誤認識是否可能影響相關(guān)公眾購買決定”的判斷。
在王老吉有限公司“怕上火喝加多寶”商標駁回復(fù)審一案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院將欺騙性標志的認定要件總結(jié)為：
一是標志包含描述商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的內(nèi)容，該描述屬于夸大或不實描述；
二是相關(guān)公眾容易將前述對商品特點的描述與標志指定使用商品本身的屬性相聯(lián)系，該描述易產(chǎn)生誤導(dǎo)；
三是前述誤導(dǎo)性描述足以影響相關(guān)公眾的購買決定。[2]
此種三步判斷標準相較于兩步判斷標準更符合商標法“保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益”的立法目的。本文將從該案總結(jié)的三個要件進一步探討“欺騙性”標志的認定標準。
標志具有夸大或不實描述
商標的基本功能是區(qū)分商品或服務(wù)的來源，其本質(zhì)是在商標標志與特定商品或服務(wù)的來源之間建立固定聯(lián)系。
因此，判斷商標是否存在不實描述，應(yīng)當將該標志本身與其指定使用的商品或服務(wù)結(jié)合在一起加以判斷。
在萊雅公司“孚玻因”商標駁回復(fù)審一案中，孚玻因是萊雅公司對其通過特殊技術(shù)獲得的一種活性成分的中文命名，萊雅公司明確表示并非其生產(chǎn)的所有指定商品都使用了孚玻因。
由此，北京市高級人民法院認定“孚玻因”商標使用在指定商品上，易使相關(guān)公眾對商品的原料、成分等特點產(chǎn)生誤認，構(gòu)成《商標法》第十條第一款第（七）項之情形。
同時，由于訴爭商標指定的部分商品確含有孚玻因，北京市高級人民法院認定訴爭商標在該部分商品上的注冊申請構(gòu)成“僅直接表示商品的主要原料，缺乏顯著性”之情形。[3]
由此可以看出，商標是否存在不實描述的判斷可能因其指定的商品或服務(wù)的不同而結(jié)果不同，這也是由商標識別商品或者服務(wù)來源的本質(zhì)特征所決定的。
相關(guān)公眾可能因標志的不實描述產(chǎn)生錯誤認識
1、判斷相關(guān)公眾是否會基于此產(chǎn)生錯誤認識，應(yīng)以公眾的日常生活經(jīng)驗等為標準。
國家知識產(chǎn)權(quán)局《商標一般違法判斷標準》第八條第二款規(guī)定：“公眾基于日常生活經(jīng)驗等不會對商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的，不屬于商標法第十條第一款第（七）項規(guī)定的情形?！?/p>
故在結(jié)合具體指定的商品或服務(wù)進行考量后，相關(guān)標志確有不實描述的情況下，判斷相關(guān)公眾是否會基于此產(chǎn)生錯誤認識，應(yīng)以公眾的日常生活經(jīng)驗等為標準。
北京乳旺食品有限公司“新南洋優(yōu)品乳SPECIAL MILK”商標駁回復(fù)審案與上述萊雅公司“孚玻因”商標駁回復(fù)審案案情有一定的相似度：僅部分指定商品的原料包含申請商標中的“乳、MILK”，故申請商標確存在不實描述。
但與“孚玻因”一案不同，北京市高級人民法院認定含“乳、MILK”文字的申請商標使用在指定的非牛奶制品等商品上不易使消費者產(chǎn)生誤認，即，雖申請商標存在不實描述，但該不實描述不具有誤導(dǎo)性，這與“孚玻因”案的結(jié)論截然不同。
原因在于，在“新南洋優(yōu)品乳SPECIAL MILK”一案中，依據(jù)日常生活經(jīng)驗，普通消費者不會誤認為生產(chǎn)廠商在“加工過的檳榔；紫菜；食用油脂；精制堅果仁；干食用菌”等指定商品中添加了“奶”或者其原料與“奶”有關(guān)；但在“孚玻因”案中，依據(jù)日常生活經(jīng)驗，相關(guān)公眾很可能因為“護膚液、化妝品”等指定商品的包裝上標識了“孚玻因”，就誤認為該產(chǎn)品的原料中包含該物質(zhì)，從而做出錯誤的購買決定。[4]
這也就是前述“怕上火喝加多寶”商標一案中所指的“相關(guān)公眾不會將相關(guān)描述與指定使用商品本身的屬性相聯(lián)系”，相關(guān)公眾依據(jù)日常生活經(jīng)驗，不會將“乳、MILK”與“加工過的檳榔”等商品相聯(lián)系。
故該描述雖存在不實之處，但由于消費者不會對指定商品的原料等特點產(chǎn)生誤認，所以該描述不屬于誤導(dǎo)性描述。
2、相關(guān)公眾的認知標準應(yīng)與相關(guān)領(lǐng)域?qū)I(yè)人士的認知進行區(qū)分。
在依據(jù)公眾的日常生活經(jīng)驗判斷標志中的不實描述是否易造成混淆誤認時，還應(yīng)注意相關(guān)公眾與相關(guān)領(lǐng)域?qū)I(yè)人士的認知標準存在差異這一客觀情況，尤其是在商標中含有專業(yè)化學物質(zhì)名稱或不常見外文單詞的情況下。
在韓束公司“
”商標駁回復(fù)審案中，“肽”是一種有機化合物，可作為化妝品等商品的原料，具有修復(fù)、抗衰老等功效。
北京市高級人民法院認定， “肽”字并非生活中的常用字，相關(guān)公眾對該字的認知與專業(yè)人士的認知存在差異，未必可以對“肽”字的含義有清晰而準確的認定。
即使訴爭商標指定使用的商品中不包含“肽”所特指的化學原料，亦不能因此而認定訴爭商標整體上具有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點產(chǎn)生誤認。[5]
對比“孚玻因”案，“孚玻因”也并非生活常用詞匯，相關(guān)公眾對“孚玻因”這種化學原料可能同樣沒有清晰而準確的認定，那么為什么兩案的結(jié)果截然不同呢？
筆者推測可能是因為“孚玻因”商標的構(gòu)成要素僅包含化學物質(zhì)本身的學名，消費者看到該商標時，即使不了解“孚玻因”的功效作用，也會認為商品中含有該種物質(zhì)。而“肽透及圖”商標中的文字部分，由化學物質(zhì)“肽”+“透”組成，結(jié)合消費者對“肽”物質(zhì)沒有清晰準確了解的客觀事實，存在消費者會將“肽透”理解為“太透（亮）”諧音的可能性，因此“肽透及圖”商標產(chǎn)生欺騙性的可能程度更低。
《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第八條規(guī)定：“訴爭商標為外文標志時，人民法院應(yīng)當根據(jù)中國境內(nèi)相關(guān)公眾的通常認識，對該外文商標是否具有顯著特征進行審查判斷。標志中外文的固有含義可能影響其在指定使用商品上的顯著特征，但相關(guān)公眾對該固有含義的認知程度較低，能夠以該標志識別商品來源的，可以認定其具有顯著特征。”
筆者認為對外文商標是否具有欺騙性的認定，與外文商標是否具有顯著性的認定有一定的相似之處，二者都會在很大程度上對于相關(guān)公眾的認知水平進行考量，在相關(guān)公眾對外文商標含義的認知程度較低的情況下，商標被認定不具有欺騙性的可能較大。
在喬治洛德公司“AIR LIQUIDE”商標駁回復(fù)審案中，商標局認定因申請商標可被譯為“液化氣”，故指定使用在“氧；氫；氮；氬；氦；氪；氖”等非液化氣體上易使消費者對商品的性質(zhì)、形態(tài)等產(chǎn)生誤認。
北京知識產(chǎn)權(quán)法院及北京市高級人民法院均認定根據(jù)中國相關(guān)公眾的通常認知水平，對于英文“AIR（有空氣、天空、曲調(diào)等含義）”一詞的認知度較高，但對于法文“LIQUIDE（有液態(tài)的、稀薄的等含義）”一詞的認知度較低，對于上述兩詞匯的組合，中國公眾通常不會將其理解為“液化氣、液化氣體”的含義，故申請商標不會造成公眾對商品性質(zhì)、形態(tài)的誤認，不具有欺騙性。[6]
雖然目前我國的外語教育以英語為主，普通消費者對其他外語的識讀能力較低，但在本案中，法文單詞“LIQUIDE”相較于同含義英文單詞“LIQUID”僅在結(jié)尾處多了一個字母“E”，二者近似程度高。在此種其他外語單詞與同含義英文單詞高度近似甚至相同的情況下，如何認定相關(guān)公眾的認知水平值得進一步探討。
3、從法院某種判斷尺度而言，商標的構(gòu)成要素中含有形容詞最高級可能會被認定為具有欺騙性。
在TWG公司“
”商標駁回復(fù)審案中，申請商標中有英文“THE FINEST TEAS OF THE WORLD”，可譯為“世界上最好的茶”，北京市高級人民法院認定該類傳遞“世界最好的”信息的標志易使消費者對商品的品質(zhì)產(chǎn)生誤認，影響消費者的消費選擇，從而導(dǎo)致誤購。
同樣，在赫謝耳公司“
”商標駁回復(fù)審案中，申請商標中的“THE FINEST QUALITY”可翻譯為“最好的質(zhì)量”，北京市高級人民法院認定申請商標顯然存在夸大服務(wù)質(zhì)量之嫌，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認。[7]
故通常而言，含最高級形容詞的標志會因存在夸大之嫌，可能使相關(guān)公眾產(chǎn)生錯誤認識，而被認定為具有欺騙性。
但如果最高級形容詞描述屬實呢？在此種情況下，雖然標志不具有欺騙性，但該標志同樣可能違反《商標法》第十條第一款第（八）項“其他不良影響”的規(guī)定。
在“天下第一虎及圖”商標案中，北京市高級人民法院認定，雖然申請商標“
”中的虎形雕塑曾被吉尼斯認定為“最大的鍛銅雕塑”，從而不具有欺騙性，但該商標中的虎形雕塑是否能夠在商標后續(xù)使用、續(xù)展的過程中，保持“天下第一”的特點存在不確定性，可能會在使用過程中導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認，因此申請商標構(gòu)成《商標法》第十條第一款第（八）項規(guī)定的具有“其他不良影響”的標志。[8]
錯誤認識足以影響相關(guān)公眾的購買決定
在論證標志是否適用欺騙性條款時，增加對“消費者基于不實描述所產(chǎn)生的錯誤認識是否足以影響購買決定”的判斷，是符合商標法“保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益”的立法本意的。但這一判斷往往較為主觀，相關(guān)判決也未對這一要件進行具體的論述。
在墨尼克公司“美皮護”“美皮康”商標駁回復(fù)審案中，北京市高級人民法院均認定雖然訴爭商標中的“美”字包含美麗或美化的含義，“皮”字有指向皮膚的含義，“護”包含有護理、保護的含義/“康”包含有健康、康復(fù)的含義，“美皮護”“美皮康”三個漢字結(jié)合在一起，使用在“包扎繃帶”等商品上，有可能使相關(guān)公眾將其理解為對商品的某些特點或效果的暗示性描述，但尚不足以使得消費者因為相信該描述的真實性和準確性而做出錯誤的購買決定，從而產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的后果。
在杭州奇異鳥飲品科技連鎖有限公司 “Hey Fresh”商標無效宣告案中，法院認定訴爭商標中的“Fresh”有“新鮮的”之含義，使用在果汁、植物飲料等商品上有可能使公眾將其理解為對商品特點的描述，但尚不足以使得公眾因為相信該描述的真實性和準確性而做出錯誤的購買決定。[9]
目前司法實踐中，因“不足以使得相關(guān)公眾因為相信該不實描述而影響購買決定”，從而認定商標不構(gòu)成欺騙性標志的案例中，涉案商標多為僅包含暗示性描述，或是對商品特點的較低程度的直接夸大描述，但該種暗示、直接描述并不違背商品的固有屬性。
筆者認為，《商標法》第十條第一款第（七）項“欺騙性”條款作為絕對禁用條款，其適用應(yīng)采取謙抑、溫和的態(tài)度，且審查者在審查過程中，應(yīng)時刻注意以相關(guān)公眾的、而非專業(yè)審查人員的認知標準進行判斷。而相關(guān)公眾的認知標準是一個動態(tài)變化的過程，深受相關(guān)行業(yè)發(fā)展狀況、經(jīng)營模式、科技水平等因素的影響。
隨著社會的發(fā)展，商品服務(wù)品類、品牌的增多，相關(guān)公眾的常識和經(jīng)驗也在不斷提升，網(wǎng)絡(luò)測評的興起、電商平臺評價體系的完善，都能幫助相關(guān)公眾在購買商品或服務(wù)前獲得全面的信息，多數(shù)情況下，相關(guān)公眾并不會僅因商標中包含“美好寓意”的詞語就盲目地做出購買決定。
欺騙性條款不適用于標志僅損害特定主體私權(quán)利的情形
在上述三步判斷標準外，是否適用欺騙性條款還應(yīng)對特定標志是否僅損害特定主體私權(quán)利進行判斷。在北京知識產(chǎn)權(quán)法院舉辦的警惕商標“騙”局——涉“欺騙性”條款商標駁回復(fù)審案件審理情況通報會上，有法官強調(diào)：“欺騙性條款規(guī)制的是違反公共利益的標志，不適用于標志僅損害特定主體私權(quán)利的情形?！?/p>
據(jù)此，筆者認為欺騙性條款作為商標絕對禁用條款，在訴爭商標損害特定主體私權(quán)的情況下，如姓名權(quán)、商號權(quán)等，只有該訴爭商標同時違反了公共利益時，才可適用該條款。
《北京市高級人民法院商標授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》第8.5條 【使用企業(yè)名稱注冊商標】規(guī)定：“訴爭商標中含有企業(yè)全稱或者簡稱，而申請人與該企業(yè)全稱或者簡稱存在實質(zhì)性差異的，在易使公眾對商品或者服務(wù)來源產(chǎn)生誤認的情況下，可以認定屬于商標法第十條第一款第（七）項規(guī)定的情形?！?/p>
第8.8條 【“已故知名人物”的保護】規(guī)定：“訴爭商標標志或者其構(gòu)成要素與特定行業(yè)、地域的已故知名人物姓名、肖像等相同或者近似，并由此導(dǎo)致公眾對訴爭商標指定使用的商品或者服務(wù)的質(zhì)量、信譽、工藝等特點產(chǎn)生誤認的，可以認定屬于商標法第十條第一款第（七）項規(guī)定的情形?！?/p>
據(jù)此可以看出，在商標中含有企業(yè)全稱或者簡稱、可能損害他人商號權(quán)、易使公眾對商品或者服務(wù)來源產(chǎn)生誤認的情況下，就可以被認定為構(gòu)成欺騙性條款規(guī)定的情形，與《商標法》第三十二條的適用標準較為相似。
如“991 Japan Sato Seni Co.，LTD.及圖”商標駁回復(fù)審案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認定因訴爭商標中的“Sato Seni Co.，LTD.”與商標申請人株式會社酷衣福名義存在實質(zhì)性差異，因此構(gòu)成《商標法》第十條第一款第（七）項規(guī)定的情形。
在二審過程中，株式會社酷衣福將訴爭商標轉(zhuǎn)讓至佐藤纖維株式會社（SATO SENI CO.,LTD.）名下，此時訴爭商標中的“Sato Seni Co.，LTD.”變得與申請人名義一致，不會再導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認。[10]
而在商標含有知名人物姓名的情況下，要適用欺騙性條款，還應(yīng)滿足“導(dǎo)致公眾對訴爭商標指定使用的商品或者服務(wù)的質(zhì)量、信譽、工藝等特點產(chǎn)生誤認”的條件，在筆者看來，其適用標準略高于《商標法》第三十二條。
對含有企業(yè)名稱、和含有知名人物姓名的商標適用欺騙性條款的標準存在一定區(qū)別的原因可能在于：
第一，知名人物，如藝人，可能與指定的商品、服務(wù)分類沒有特別密切的關(guān)聯(lián)，作為知名人物可以和多種商品、服務(wù)分類都產(chǎn)生聯(lián)系，對于公眾來說產(chǎn)生欺騙的可能性較低；
第二，消費者知悉藝人等知名人物沒有生產(chǎn)的能力，通常是作為代言人，因而對產(chǎn)品或服務(wù)的性質(zhì)、特點誤認的可能性較低。[11]
在“姚明一代YAOMING ERA”商標異議復(fù)審一案中，被異議商標指定使用在“服裝；運動衫”等商品上，而姚明作為著名籃球運動員，與服裝類商品，尤其是“運動衫”具有密切關(guān)聯(lián)。
北京市高級人民法院據(jù)此認定將被異議商標使用在服裝等商品上容易使相關(guān)公眾將被異議商標與姚明本人產(chǎn)生聯(lián)系，進而對被異議商標指定使用商品的生產(chǎn)、銷售主體產(chǎn)生誤認。
而在“雅鹿晗”商標無效宣告一案中，鹿晗作為藝人，并未與第18類“書包；旅行箱”等商品產(chǎn)生密切聯(lián)系，故商標評審委員會認定爭議商標的注冊和使用侵犯了鹿晗享有的在先姓名權(quán)，并認定爭議商標不易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認，即爭議商標未違反《商標法》第十條第一款第(七)項的規(guī)定。[12]
而商標局此前曾依據(jù)《商標法》第十條第一款第（七）項的規(guī)定先后駁回78件、13件“丁真”相關(guān)商標，在筆者看來，上述案件中“丁真”商標是否真的違反公共利益尚有待商榷。
注釋與參考文獻：
[1] 警惕商標“騙”局——涉“欺騙性”條款商標駁回復(fù)審案件審理情況通報會。
[2] 北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知行初字第1612號行政判決書；北京市高級人民法院(2016)京行終99號行政判決書。
[3] 北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2020)京73行初13859號行政判決書；北京市高級人民法院（2021）京行終2048號行政判決書；深圳百果品牌管理有限責任公司“青妮王”商標駁回復(fù)審案：北京市高級人民法院(2020)京行終6540號行政判決書。
[4] 北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第863號行政判決書；北京市高級人民法院(2015)高行(知)終字第1891號行政判決書；皮爾·卡丹“Pierre Cardin JEANS”商標無效宣告案：北京市高級人民法院(2019)京行終7300號行政判決書。
[5] 北京市高級人民法院(2019)京行終3557號行政判決書。
[6] 北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初4378號行政判決書；北京市高級人民法院(2017)京行終1621號行政判決書；“SON THUY COMPANY LIMITED SON THUY及圖”商標駁回復(fù)審案：北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73行初4495號行政判決書。
[7] 北京市高級人民法院(2017)京行終3670號行政判決書；北京市高級人民法院(2017)京行終2557號行政判決書。
[8] 北京市高級人民法院（2014）高行（知）終字第2851號行政判決書。
[9] 北京市高級人民法院（2016）京行終5647號行政判決書；北京市高級人民法院(2016)京行終3677號行政判決書；北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2019)京73行初7987號行政判決書；北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73行初7988號行政判決書；“調(diào)心堂”駁回復(fù)審案：北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73行初5748號行政判決書。
[10] 北京市高級人民法院（2019）京行終4297號行政判決書。
[11] 李蓉. “不良影響”“在先權(quán)利”與“欺騙性”條款的辨析[J]. 中華商標,2020(Z1):81-84.
[12] 北京市高級人民法院（2012）高行終字第1100號行政判決書；商評字[2017]第0000059120號《關(guān)于第16245174號“雅鹿晗”商標無效宣告請求裁定書》。
知識產(chǎn)權(quán)-“欺騙性”條款適用研究小組
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