動態(tài)與觀點(diǎn)
- 引 言 -
國際投資爭議解決中心是世界銀行下設(shè)的專門處理外國投資者和東道國投資爭議的國際組織，是專業(yè)處理投資類仲裁案件的仲裁機(jī)構(gòu)，國際投資爭端解決中心（簡稱ICSID）是依據(jù)1965年《解決國家與他國國民間投資爭端公約》而建立的世界上第一個專門解決國際投資爭議的專業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)。
我國于1993年正式加入公約，成為公約正式成員國，公約的本意在于允許外國投資者作為起訴方，起訴東道國至國際投資爭議解決中心，作為投資東道國，放棄作為主權(quán)國家的國家豁免權(quán)，從而保障外國投資者在東道國的投資利益。
作為全球新興投資對外輸出國，我國在國際投資爭議解決中心參與案件的比重不高，截止2022年8月，涉及我國的案件只有16起，其中作為應(yīng)訴方有5起案件，作為申請方有11起，占到機(jī)構(gòu)所有案件的比重不足1%，這與我國在改革開放初期的國家定位和政策有關(guān)。
1978年改革開放初期，我國以吸引外國資本到華投資為主要國家政策，在國際投資領(lǐng)域主要扮演東道國的角色，加之由于對國際投資爭議解決中心缺乏了解，我國對仲裁庭的管轄權(quán)問題總體持保守態(tài)度，針對仲裁庭的管轄權(quán)問題作出適當(dāng)保留，僅允許在華外國投資被國有化、征收、征用時才允許仲裁庭受理案件，因此很長時間內(nèi)，國際投資爭議解決中心內(nèi)看不見中國律師、中國仲裁員、中國企業(yè)、中國政府的身影。
- 探 討 -
隨著2013年開啟“一帶一路”戰(zhàn)略，我國對外投資的步伐開始不斷加大，截止2022年5月，已經(jīng)與150多個國家、32個國際組織簽署200多份一帶一路合作協(xié)議。
合作國家遍及東南亞、非洲、南亞、西亞、南美洲、歐洲地區(qū)，主要涉及廣大發(fā)展中國家。
我國企業(yè)大舉赴海外投資，相對應(yīng)的投資法律風(fēng)險也隨之而來，由于早期我國主要是投資目的地國，在國際投資領(lǐng)域扮演者東道國角色，加之國際投資仲裁領(lǐng)域所積累的直接經(jīng)驗較少，特別是涉及雙邊投資保護(hù)協(xié)定項下的爭議解決，作為外國投資者的直接仲裁經(jīng)驗極度欠缺，甚至許多投資者根本就不知道我國簽署的雙邊投資保護(hù)協(xié)定的存在。
這主要體現(xiàn)在以下幾個原因：
部分協(xié)定內(nèi)容規(guī)定過于抽象和原則，實踐中需對投資保護(hù)協(xié)定做條約解釋才能適用
截止2022年8月，我國對外締結(jié)的雙邊投資保護(hù)協(xié)定總數(shù)為104，其中大部分協(xié)定于上世紀(jì)80、90年代訂立，例如與瑞典的投資保護(hù)協(xié)定于1982年簽訂，與德國的協(xié)定于1983年簽訂，與意大利的協(xié)定于1985年簽訂，與匈牙利的協(xié)于定1993年簽訂，與巴基斯坦的協(xié)定于1989年簽訂，有些協(xié)定的內(nèi)容大體上是一模一樣，部分協(xié)定內(nèi)容規(guī)定過于抽象和原則，實踐中需要對投資保護(hù)協(xié)定做條約解釋才能適用。
許多雙邊投資保護(hù)協(xié)定在涉及投資仲裁庭的管轄權(quán)問題時采取了“窄化”和“收縮”的方式
許多雙邊投資保護(hù)協(xié)定在涉及投資仲裁庭的管轄權(quán)問題時采取了“窄化”和“收縮”的方式，即僅僅允許仲裁庭受理幾類案件，例如中國與沙特阿拉伯于1996年簽署的雙邊投資保護(hù)協(xié)定第八條：
（一）締約一方的投資者與締約另一方之間就在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資產(chǎn)生的爭議應(yīng)盡量由當(dāng)事方友好協(xié)商解決。
（二）如爭議在提交解決六個月內(nèi)未能按照第一款規(guī)定的方式解決，爭議將提交接受投資的締約一方有管轄權(quán)的法院，或者因國有化和征收補(bǔ)償款額產(chǎn)生的爭議將根據(jù)1965年3月18日開放簽字的“關(guān)于解決國家和他國國民間投資爭端公約”提交仲裁。
裁決應(yīng)具有拘束力，并不得上訴或以公約規(guī)定以外的手段進(jìn)行補(bǔ)救，條約僅僅規(guī)定因國有化和征收補(bǔ)償款產(chǎn)生的爭議才能提交投資仲裁庭。
我國在投資仲裁領(lǐng)域存在案件稀少、經(jīng)驗匱乏、人才短缺的現(xiàn)狀
我國“以和為貴”文化在很長一段時間內(nèi)主宰著對外投資的總體框架，在投資爭議解決過程中過分依靠政府間的談判和協(xié)商，有些雙邊投資保護(hù)協(xié)定甚至規(guī)定爭議的解決首先適用政府間的談判和協(xié)商，在實踐中出現(xiàn)投資爭議時常常以調(diào)解、談判的方式解決。
普遍現(xiàn)象是海外投資者缺乏通過國際仲裁解決爭議的意識，甚至根本就不知道該機(jī)構(gòu)的存在和價值，認(rèn)為投資爭議的解決主要依靠外交途徑解決，在出現(xiàn)爭議時首先向當(dāng)?shù)氐鸟v外使領(lǐng)館求助，這也在一定程度上造成我國在投資仲裁領(lǐng)域案件稀少、經(jīng)驗匱乏、人才短缺的現(xiàn)狀。
那么在國際投資仲裁領(lǐng)域看來，什么才是“合格的投資”，什么樣的經(jīng)濟(jì)行為可以被視為被保護(hù)的“投資”，對于“國際投資”的理解和定義，國際投資爭議解決中心有自己的理解和認(rèn)識。
一般而言，各國在雙邊或者多邊投資保護(hù)協(xié)定中都會明確“投資”的定義，例如我國在非洲投資的最重要的經(jīng)濟(jì)合作伙伴之一的尼日利亞，中國與尼日利亞2010年簽署的雙邊投資保護(hù)協(xié)定第一條就對投資的定義作了規(guī)定， 本協(xié)定內(nèi)：
一、“投資”一詞系指締約一方投資者依照締約另一方的法律和法規(guī)在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)所投入的各種財產(chǎn)，特別是但不限于：
（一）動產(chǎn)，不動產(chǎn)及抵押權(quán)、留置權(quán)或質(zhì)權(quán)等其他財產(chǎn)權(quán)利；
（二）股份、債券、股票或其他在公司的權(quán)益；
（三）與投資有關(guān)的金錢請求權(quán)或其他合同項下的具有財務(wù)價值的行為請求權(quán)；
（四）知識產(chǎn)權(quán)，特別是著作權(quán)、專利、商標(biāo)、商名、工藝流程、專有技術(shù)和商譽(yù)；
（五）法律或法律允許依合同授予的商業(yè)特許權(quán)，包括勘查、耕作、勘探、開發(fā)或開采自然資源的特許權(quán)。
條約用列舉的方式規(guī)定了投資的定義，但實踐中，《關(guān)于解決國家和其他國家國民投資爭端公約》并沒有就投資的定義作具體的規(guī)定，而是將此問題留給了各成員國自行解決。
在國際投資仲裁實踐中，仲裁庭通過不同的案例不斷深化對投資的定義和理解，并確定其投資的內(nèi)涵和外延。其中Salini訴摩洛哥政府案后確立的“Salini”公式成為國際投資仲裁界定義投資的最重要的標(biāo)準(zhǔn)之一，1989年，摩洛哥國家高速公路有限公司（Société Nationale des Autoroutes du Maroc，以下簡稱ADM）依據(jù)摩洛哥基礎(chǔ)設(shè)施部（以下簡稱基建部）的特許經(jīng)營協(xié)議成立，代表國家主營建設(shè)、維護(hù)和運(yùn)營各類道路工程項目。
1994年8月，該公司發(fā)起建設(shè)工程國際招標(biāo)，兩家意大利公司組成聯(lián)營體Salini-Italstrade Group參與其中投標(biāo)并成功中標(biāo)，并于1995年10月17日簽署工程承攬合同，合同工期32個月，兩家意大利公司隨后共同履行該合同。
1998年10月14日項目完工并延期4個月驗收，1999年10月26日高速公路正式驗收并移交。意大利公司有保留的簽署了ADM草擬的竣工決算文件，并向ADM總工程師發(fā)送備忘錄說明保留事項。
1999年9月14日，兩家意大利公司按照合同向摩洛哥提交竣工結(jié)算文件，但未收到回復(fù)。
2000年5月1日，意大利公司在ICSID向摩洛哥政府發(fā)起仲裁，請求賠償經(jīng)濟(jì)損失。
盡管最終案件以和解結(jié)案，但仲裁庭確立的判斷投資的標(biāo)準(zhǔn)成為了日后仲裁庭處理類似案件的依據(jù)之一，關(guān)于此案件中以招投標(biāo)方式中標(biāo)并以提供工程服務(wù)的承攬合同構(gòu)不構(gòu)成國際投資法意義上的“投資”，投資仲裁庭通過對之前裁決的總結(jié)，結(jié)合雙邊投資保護(hù)協(xié)定的規(guī)定，確定以下四個標(biāo)準(zhǔn)：
1、金錢或者資產(chǎn)的投入；
2、活動持續(xù)一定期限；
3、該活動存在風(fēng)險和不確定因素；
4、對東道國經(jīng)濟(jì)作出貢獻(xiàn)。
如果滿足上述四個條件，則即可被認(rèn)為是國際投資法意義上的“投資”，Salini 案件將之前國際社會普遍存在爭議的投資概念進(jìn)一步明確化、公式化，成為判定“投資”是否保護(hù)的重要依據(jù)。
當(dāng)然國際投資的行為在不同時代有著不同的內(nèi)涵和外延，隨著跨國間投資行為的日益密切，投資的手段和方式日益多樣化，仲裁庭對于“投資”的認(rèn)識也理解也開始有了變化，在Saba Fakes訴土耳其政府投資爭議解決一案中，仲裁庭再次適用“Salini ”公式對“投資”作了判斷，進(jìn)一步深化了對于“投資”的理解。
Saba Fakes是一位具有荷蘭和約旦雙重國籍的股東，通過復(fù)雜的股權(quán)投資結(jié)構(gòu)間接持有土耳其第二大電信公司大部分股份，因土耳其政府開展針對該公司的銀行欺詐案件調(diào)查，扣押了該公司的大部分資產(chǎn)，并且通過行政手段要求Saba Fakes強(qiáng)制出售股份，并且沒有對其作出任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，因此Saba Fakes將土耳其政府訴至ICSID。
仲裁庭通過對案件的仔細(xì)調(diào)查，對于 “Salini”公式賦予新的內(nèi)涵，仲裁庭認(rèn)為“投資”只需要滿足前三個標(biāo)準(zhǔn)即可，第四個標(biāo)準(zhǔn)是前三個標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生的結(jié)果之一，不是標(biāo)準(zhǔn)本身，但對于涉及股權(quán)投資的外國投資者，仲裁庭強(qiáng)調(diào)“股東權(quán)利”的獨(dú)立性和排他性原則，即那些名義上的“投資”或者明顯低于市場價格的“投資”，“股權(quán)”作為吸引其他投資者的誘餌的“投資”，或者股東權(quán)利被其他協(xié)議限制的“股權(quán)”都不被視為仲裁庭項下的“投資”，仲裁庭在判定“投資”的過程加入了“合法性”的規(guī)定，即“投資”必須是符合雙標(biāo)投資保護(hù)協(xié)定和東道國法律的規(guī)定，只有合法的投資才能得到仲裁庭的保護(hù)，此舉在Salini案件的基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化了判定適格“投資”的標(biāo)準(zhǔn)。
- 結(jié) 語 -
總體而言，對我國投資者來說，無論從投資經(jīng)驗還是爭議解決，都處于起步階段。
一方面作為新興的海外投資輸出國，我國在許多領(lǐng)域擁有后發(fā)制人的優(yōu)勢，另一方面受制于現(xiàn)有經(jīng)驗和人才的匱乏，對于何為“投資”的理解還不是很準(zhǔn)確。
實踐中，包括許多國內(nèi)法律界的人士在內(nèi)，對于國際投資爭議解決中心的仲裁問題上，存在兩種不同的觀點(diǎn)。
有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國投資者沒有必要選擇ICSID仲裁來保護(hù)自己的利益，認(rèn)為投資爭議解決的核心是依靠政府間談判和調(diào)解，即使在海外出現(xiàn)投資爭議，也依靠我國政府間的談判和協(xié)商或者通過當(dāng)?shù)厮痉ǔ绦騺斫鉀Q。
另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，ICSID本身是西方發(fā)達(dá)國家法治的產(chǎn)物，它背后的法治理念與我國大相徑庭，在一個以西方發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的仲裁體系下，中國律師無法真正學(xué)會并掌握ICSID的精髓。
筆者對于上述兩種觀點(diǎn)都不認(rèn)同，借用清末魏源《在海國圖志》中提出的觀點(diǎn)，師夷長技以制夷。無事則斥外國之利器為奇技淫巧，以為不必學(xué)；有事則驚外國之利器為變怪神奇，以為不能學(xué)。
我國作為《華盛頓公約》正式成員國，又作為世界主要投資輸出國之一，理應(yīng)在投資仲裁領(lǐng)域占有一席之地。
盡管ICSID 在建立初期，其仲裁規(guī)則的制定大部分由發(fā)達(dá)國家的成員國參與主導(dǎo)，但就其本身而言，其是屬于全體成員國的舞臺，其規(guī)則的制定和修改在未來完全應(yīng)該由全體成員國一起參與，ICSID對于廣大海外投資者來說，是目前預(yù)防和解決投資爭議最有效的方式之一，應(yīng)得到我國投資者的足夠重視和關(guān)注。
- 本文作者 -
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