動態(tài)與觀點
進一步結(jié)合目前的司法實踐，第一，商標標志本身的不實描述需結(jié)合商品或者服務(wù)來源的特征進行綜合判斷；第二，相關(guān)公眾的錯誤認識應(yīng)以公眾的日常生活經(jīng)驗為標準，同時切記避免相關(guān)領(lǐng)域?qū)I(yè)人士的認知標準的不當介入；第三，在對相關(guān)公眾購買決定的影響判斷上，裁判說理較為主觀與模糊，在商標標識內(nèi)容屬于不違背商品固有屬性的暗示性描述或者是僅存在較低程度的夸大是不宜認定為具有影響購買決定的作用力。
總體而言，欺騙性條款作為商標絕對禁用條款，應(yīng)保持適用上的謙抑性，注意排除對特定主體私權(quán)損害的情形，保持以公益損害的判斷為核心的判斷標準，防止商標絕對禁用條款的適用上的不當擴張而對商標主體經(jīng)營與自由表達的侵蝕。[3]
當然，除《商標法》第十條第一款第七項欺騙性條款本身的理解與適用上的問題外，司法實踐中還存在著欺騙性條款與其他諸如“不良影響”條款（《商標法第十條第一款第八項》[4]）、“缺乏顯著性”條款（《商標法》第十一條[5]）、“在先權(quán)利”條款（《商標法》第三十二條[6]）之間的適用沖突。
一方面，在欺騙性條款與不良影響以及在先權(quán)利條款的適用問題上，以姓名相關(guān)商標為典型。
第一，從具體的判斷標準入手，將享有姓名權(quán)主體本身的知名領(lǐng)域與商標指定的商品與服務(wù)領(lǐng)域相比較，緊密程度越高越宜判定為構(gòu)成欺騙性，反之則考慮構(gòu)成不良影響或?qū)υ谙葯?quán)利的損害，進一步如關(guān)涉損害公序良俗式的公共利益的情形宜認定構(gòu)成不良影響，否則則考慮是否構(gòu)成對在先權(quán)利的損害；
第二，從權(quán)益損害的效果上，考慮到欺騙性條款與不良影響條款作為絕對禁用條款的定位，其適用需排除對消費者的誤導(dǎo)以及特定民事主體私利損害的情形；
第三，從具體條文的設(shè)計與定位角度，不良影響條款應(yīng)為《商標法》第十條第一款第八項的兜底條款，而非第十條第一款所列項的兜底，有必要將其限縮與公序良俗式的權(quán)益損害范疇。
表一：姓名權(quán)欺騙性、不良影響、在先權(quán)利條款適用區(qū)分
另一方面，在欺騙性條款與缺乏顯著性條款的適用問題上，兩者的區(qū)分在于，第一，欺騙性條款為絕對禁用條款，而缺乏顯著性條款為絕對禁注條款；第二，欺騙性商標無法通過使用排除欺騙性，二缺乏顯著性商標可以通過使用具有“獲得顯著性”從而予以核準注冊。
在兩者均作為絕對性禁止使用或者注冊條款的情況下，區(qū)分兩者的適用的關(guān)鍵判斷標準在于商標構(gòu)成要素所含原材料、成分等特點的描述性詞匯，在其制定商品或者服務(wù)中是否包含。如不包含則可能認定為具有欺騙性，如包含則不宜認定具有欺騙性，進而考慮是否可能構(gòu)成缺乏顯著性。[7]
表二：商標構(gòu)成要素包含產(chǎn)品質(zhì)量等特征的欺騙性與缺乏顯著性條款適用區(qū)分
前述研究借鑒域外法與美國的經(jīng)典判例規(guī)則，并結(jié)合國內(nèi)的立法與司法實踐，深入探討并細化了商標法欺騙性條款本身的判斷標準，從立法的初衷、法益的平衡、條文的定位等多個角度強調(diào)該條款的適用要件需加入對實質(zhì)損害性（是否實質(zhì)性影響相關(guān)公眾的購買決定）的考量，在適用原則上以絕對禁用以及公益損害為導(dǎo)向，保持謙抑性的適用態(tài)度。
另外，在探討司法實踐的條文之間的適用沖突時，一方面，以姓名權(quán)為典型，通過與商品服務(wù)的結(jié)合度以及損害的權(quán)益類型兩個標準，巧妙地區(qū)分了欺騙性條款、不良影響條款以及在先權(quán)利條款之間的適用邊界；另一方面，針對構(gòu)成要素描述商品特點的商標，根據(jù)商品服務(wù)本身是否實際包含該特點區(qū)分適用欺騙性與缺乏顯著性條款。
前述研究已全面地就欺騙性條款本身的適用要件以及條文適用沖突角度深入論述了相關(guān)問題，作為研究的補充與繼續(xù)，筆者將從上述研究未涉及的地名商標的問題出發(fā)，淺析其欺騙性認定以及與相關(guān)條款的適用邊界的問題。
地名商標的欺騙性與缺乏顯著性認定區(qū)分
商標構(gòu)成要素包含地名一方面可能涉及與實際商品和服務(wù)內(nèi)容不符而認定為具有欺騙性，另一方面如與商品服務(wù)相關(guān)則亦面臨缺乏顯著性認定的風險。
對于如何區(qū)分認定地名商標的欺騙性與顯著性的問題，思路與構(gòu)成要素包含描述商品特點的商標相同，其判斷標準在于商標指定的商品與服務(wù)是否實際與地名具有關(guān)聯(lián)性，如不具關(guān)聯(lián)性則面臨認定具有欺騙性的風險，如具有關(guān)聯(lián)性則不宜認定欺騙性，但可能會進一步認定為缺乏顯著性，當然亦可通過提供證據(jù)證明具備“獲得顯著性”來予以救濟，獲得注冊。
表三：地名商標欺騙性與缺乏顯著性條款適用區(qū)分
在北京恒都律師事務(wù)所代理的經(jīng)典案例[8]中，“PARISBAGUETTE及圖”商標，核定使用在第32類“不含酒精飲料、糖漿及其他供飲料用的制劑”商品類別上，商評委評審階段以及知識產(chǎn)權(quán)法院一審階段均判定，訴爭商標使用在核定商品上容易使相關(guān)公眾對商品的產(chǎn)地產(chǎn)生誤認，其注冊構(gòu)成2013年商標法第十條第一款第七項所規(guī)定的欺騙性條款之情形。而二審?fù)ㄟ^提交訴爭商標及其權(quán)利人與法國具有深厚淵源，以及核定使用商品的制作工藝、產(chǎn)品特點、風味與法國亦具有密切關(guān)聯(lián)的相關(guān)證據(jù)，扭轉(zhuǎn)了評審以及一審階段對欺騙性的認定。
需要補充的是，在上述認定標準的基礎(chǔ)上，當商品或服務(wù)是否實際包含商標構(gòu)成要素的原料和成分描述處于不確定狀態(tài)時，司法實踐中普遍作出不包含的推定，而在這種推定之下將舉證責任直接分配至訴爭商標申請人，由其證明商標的構(gòu)成要素所描述的內(nèi)容為指定商品或服務(wù)所包含，進而推翻欺騙性的成立，進而通過缺乏顯著性條款加以規(guī)制，隨之亦可以通過提交相關(guān)證據(jù)證明商標具有“獲得顯著性”，最終取得商標的注冊。
目前存在觀點詬病“推定欺騙性”的司法尺度過于嚴苛，不符合商標保護的制度初衷以及商標權(quán)的私權(quán)本質(zhì)。而筆者認為這種推定的意義在于，欺騙性的推定是的舉證內(nèi)容落腳于證明商品或服務(wù)與商標構(gòu)成要素的內(nèi)容存在包含關(guān)系，反之如作出非欺騙性的推定，舉證內(nèi)容將落腳于證明商品或服務(wù)與商標構(gòu)成要素的內(nèi)容之間不存在包含關(guān)系。
從論證的難易程度上，顯然證明不存在的難度遠遠高于存在性的證明，這種推定在證明可能以及訴訟推進角度是具有正面意義的。
另外，應(yīng)當警惕的是，如否定欺騙性的推定，而是推定存在包含關(guān)系，推定不具有欺騙性，就當然地落入了推定“缺乏顯著性”的范疇，同樣是有違商標保護的制度初衷以及商標權(quán)的私權(quán)本質(zhì)。
所以從推定內(nèi)容角度否定目前司法實踐的欺騙性推定錯誤不具有當然地合理性，反之，欺騙性的推定在不違背欺騙性與缺乏顯著性的認定原理的同時，在證明可能性以及推進訴訟效率上具有更完備的合理性。
地名商標注冊的基本認定
《商標法》第十條第二款規(guī)定：“縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外；已經(jīng)注冊的使用地名的商標繼續(xù)有效?！痹摋l款對于地名商標的注冊進行了直接性的規(guī)定。”該條在司法實踐的適用標準上實現(xiàn)了從含義的抽象比較到動態(tài)使用的考量的判斷標準的重大突破。
北京市高級人民法院“絳”案[9]、“新安”案[10]、“米蘭”案[11]、“大同彈簧”案[12]，最高人民法院“FLORIDA”案[13]，其審判思路均是從地名含義與地名之外的其他含義的抽象比較出發(fā)，強調(diào)如地名商標中的地名具有明確的其他含義，且該含義在為公眾知曉的程度上能夠強于其原有的地名含義，即一般公眾在認知該商標時，首先聯(lián)想到的不是其所表征的地名，而是其他含義，則構(gòu)成“地名具有其他含義”。
這種抽象的比較源于實務(wù)中對“地名其他含義”的理解為客觀上的已經(jīng)存在的另一項獨立含義，而不包括經(jīng)使用而獲得的第二含義，即不同于《商標法》第十一條第二款關(guān)于商標第二含義的規(guī)定。但是否能夠?qū)⒌孛x與地名之外的其他含義進行如此客觀層面或者抽象層面的比較是非常值得商榷的。
實質(zhì)上，《商標法》第十條第二款所述的“其他含義”核心正是指地名能夠識別特定商品或者服務(wù)來源的顯著性或者標識意義。
地名之所以不能作為商標使用，乃是因為從其本身的地名含義上看，其僅僅指示了特定的地點或者地區(qū)，不具有區(qū)別商品或者服務(wù)來源的功能，也更不宜被特定的經(jīng)營主體壟斷性地使用。
從條文設(shè)置的目的以及初衷出發(fā)，倘若地名一旦獲得了區(qū)分商品或者服務(wù)來源的意義，就具有了商標的屬性，便可以作為商標得以注冊。那么，當?shù)孛蛟谔囟ㄉ唐飞系倪m用而具有第二含義時，基于保護的或者允許其壟斷的不是該地名，而是將該地名與特定商品聯(lián)系起來的第二含義。
換言之，所謂的其他含義就是地名所具有的能夠與特定商品或者服務(wù)之間產(chǎn)生的固定聯(lián)系，而不能簡單地界定為一種強于地名含義的其他含義，只要在相關(guān)公眾中將其或者能夠?qū)⑵渑c特定的商品或者服務(wù)聯(lián)系起來，即使另有它意，也不妨礙作為商標標識得以注冊。
由此，就“地名其他含義”而言可分為兩種基本情形，第一，除地名外具有區(qū)別于地名的固定含義，而基于該含義而使用或者申請注冊商標；第二則是經(jīng)過使用而形成的直接指示特定商品或者服務(wù)來源的含義。前者是由于地名其他固定含義的存在而使得地名具有與特定商品或者服務(wù)形成聯(lián)系的余地；后者則是因使用而使得地名本身實際產(chǎn)生了區(qū)別商品或者服務(wù)來源的意義。[14]
最高人民法院公布2020年中國法院50件典型知識產(chǎn)權(quán)案例中，再審申請人百威哈爾濱啤酒有限公司與被申請人國家知識產(chǎn)權(quán)局商標申請駁回復(fù)審行政糾紛案[15]實現(xiàn)了對《商標法》第十條第二款的簡單的含義抽象比較的重大突破，強調(diào)：
“作為商標授權(quán)確權(quán)審查中的絕對理由條款，商標法禁止將一定范圍內(nèi)的地名作為商標注冊與使用的主要理由在于：
一是防止商標權(quán)人不正當?shù)貕艛喙操Y源。地名作為指代特定地理區(qū)域的一種符號表達形式，如若為個人所獨占，勢必影響社會公眾使用地名的表達自由。
二是防止商標權(quán)人通過占用地名誤導(dǎo)公眾。地名還可能直接指代出產(chǎn)特定品質(zhì)商品的產(chǎn)區(qū)，如商標權(quán)人提供的產(chǎn)品并非來源于該特定產(chǎn)區(qū)，社會公眾將可能基于對商品品質(zhì)、商品來源的錯誤認識，而產(chǎn)生誤認誤購的結(jié)果。
三是維護商標的顯著特征。地名對地理區(qū)域具有指代作用，如果商標標志從整體上即可無歧義地指向地名，顯然不能發(fā)揮識別商品和服務(wù)來源的作用，除非符合法律另有規(guī)定的情形，否則不應(yīng)作為商標核準注冊。但本院商標行政案件司法解釋第六條同時規(guī)定，如果訴爭商標是由前述地名和其他要素組合而成，如果可以從整體上實現(xiàn)與地名的區(qū)分，即不應(yīng)被認定為違反了商標法第十條第二款的規(guī)定。
這是因為，訴爭商標已經(jīng)通過增加其他構(gòu)成要素等方式，保持了與地名之間的必要距離。相關(guān)公眾在看到訴爭商標時，不再因此而產(chǎn)生地理位置上的聯(lián)想，也不會影響其他社會公眾使用地名的表達自由，進而避免了訴爭商標申請人借助商標申請和注冊行為不正當?shù)財D占公共資源的可能性。
基于此，如果訴爭商標是由地名與其他構(gòu)成要素組成，即不能當然地以其中包含地名為由，直接援引商標法第十條第二款規(guī)定予以駁回，而仍需根據(jù)司法解釋的規(guī)定，判斷訴爭商標是否已經(jīng)在整體上形成了區(qū)別于地名的含義。
在案證據(jù)可以證明，“哈爾濱”系列啤酒產(chǎn)品經(jīng)過哈爾濱啤酒公司長期、大量的使用和持續(xù)、廣泛的宣傳，已經(jīng)具有了較高的市場知名度。相關(guān)公眾在看到“哈爾濱”商標時，可以將其與啤酒等商品的提供者哈爾濱啤酒公司建立起較為穩(wěn)定的產(chǎn)源聯(lián)系。而根據(jù)原料、口感的差異，將使用同一商標的啤酒進一步細分為不同的產(chǎn)品類型，應(yīng)屬啤酒生產(chǎn)行業(yè)的常見作法。
因此，整體而言，訴爭商標“哈爾濱小麥王”易被相關(guān)公眾識別為哈爾濱啤酒的系列產(chǎn)品之一，具有區(qū)別于地名的其他含義，亦可以發(fā)揮識別商品來源的作用。
同時，基于“哈爾濱”商標在啤酒商品上已經(jīng)積累的商業(yè)信譽，訴爭商標與哈爾濱啤酒公司“哈爾濱”系列品牌所具有的產(chǎn)源指向關(guān)系一致，故訴爭商標的使用也不會使相關(guān)公眾因產(chǎn)源上的錯誤認識，而產(chǎn)生誤認誤購的后果。”
地名禁注條款、欺騙性條款與缺乏顯著性條款的比較與適用
從《商標法》第十條第二款的裁判思路的拓展與邏輯層次的設(shè)計上可以看到，其與《商標法》第十一條缺乏顯著性條款的原理具有相當?shù)囊恢滦浴?/span>
同時，地名禁注條款其背后的設(shè)計初衷所包含的防止對公共資源的壟斷、對公眾的誤導(dǎo)、對商標顯著性的弱化，全面地覆蓋了欺騙性條款與缺乏顯著性條款的機理。
那么作為單獨列明的特別條款，其在適用位階上應(yīng)具有當然的優(yōu)先性。在注冊商標未能落入地名禁注條款規(guī)制時，則依靠欺騙性條款以及顯著性條款加以規(guī)制。
表四：地名禁注條款與欺騙性、缺乏顯著性條款的條文定位
針對地名商標的注冊問題，一方面，針對地名商標欺騙性與顯著性認定的區(qū)分。商標構(gòu)成要素包含地名一方面可能涉及與實際商品和服務(wù)內(nèi)容不符而認定為具有欺騙性，另一方面如與商品服務(wù)相關(guān)則亦面臨缺乏顯著性認定的風險。
對于如何區(qū)分認定地名商標的欺騙性與顯著性的問題，其判斷標準在于商標指定的商品與服務(wù)是否實際與地名具有關(guān)聯(lián)性，如不具關(guān)聯(lián)性則宜認定具有欺騙性，如具有關(guān)聯(lián)性則不宜認定欺騙性，但可能會進一步認定為缺乏顯著性。
另一方面，《商標法》第十條第二款特別規(guī)定了地名商標的禁注規(guī)則，該規(guī)則的適用經(jīng)歷了從含義的抽象比較到考慮實際動態(tài)使用的突破，即從簡單的比較地名的其他含義是否強于地名本意的語義判斷到考慮地名通過實際使用獲得區(qū)分商品或者服務(wù)來源功能的動態(tài)判斷；而在這種裁判規(guī)則的進步上所體現(xiàn)的與顯著性規(guī)則的一致性，價值規(guī)則設(shè)計的出發(fā)點亦同時覆蓋了防止誤導(dǎo)公眾的欺騙性以及維持商標顯著性特征的內(nèi)容，在條文適用的選擇上，筆者建議，作為地名禁注條款的特別規(guī)則，盡管其同時落入欺騙性條款與缺乏顯著性條款的范圍，仍需因其特別條款的地位得到優(yōu)先的適用。
注釋與參考文獻：
[1] 《商標法》第十條第一款第七項下列標志不得作為商標使用：“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的標志不得作為商標使用?！?/span>
[2] 薛立康：《商標欺騙性的司法認定標準》，“美國司法確立的審查標準與我國的兩步判斷標準有所重合，其第一步也是對商標的客觀性判斷，即商標應(yīng)當為描述性商標，且使用在指定的商品上屬于誤導(dǎo)性描述。此外，美國在審判實踐中將描述限制為直接描述，而非暗示性描述（暗示性標志雖然也在一定程度上描述商品或服務(wù)的特點，但相關(guān)公眾需要經(jīng)過想象才可以明白其描述的含義）。第二步是相關(guān)公眾的主觀性判斷，即購買者可能會相信該誤導(dǎo)性描述。第三步是判斷標志是否具有實質(zhì)損害性，即誤導(dǎo)性描述對消費者的購買決策產(chǎn)生實質(zhì)影響，且應(yīng)當是正面的影響，即會吸引消費者來實際購買商品或服務(wù)。只有到達第三步，標志才有可能會對公眾的利益造成損害，美國的三步作為禁用條款的“帶有欺騙性”認定標準，更具合理性，也更符合我國欺騙性禁用條款的立法宗旨?！?/span>
[3] 全心怡：《司法實踐中，如何把握商標欺騙性標志的判斷標準？》，北京恒都律師事務(wù)所。
[4] 《商標法》第十條第一款第八項下列標志不得作為商標使用：“有害于社會主義道德風尚或者其他不良影響的?！?/span>
[5] 《商標法》第十一條：“下列標志不得作為商標注冊：
（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；
（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；
（三）其他缺乏顯著特征的。
前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊?！?/span>
[6] 《商標法》第三十二條：“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。”
[7] 薛穎琦：《商標法欺騙性條款與其他條款的適用沖突問題與研究》，北京恒都律師事務(wù)所。
[8] 北京市高級人民法院(2020)京行終4768號二審行政判決，委托訴訟代理人為北京恒都律師事務(wù)所鐘文律師，以及北京恒都（深圳）律師事務(wù)所律師井靜娟律師。
[9] 北京市高級人民法院（2011）高行終字第400號行政判決書。
[10] 北京市高級人民法院（2011）高行終字第708號行政判決書。
[11] 北京市高級人民法院（2013）高行終字第2352號行政判決書。
[12] 北京市高級人民法院（2020）高行終字第7280號行政判決書。
[13] 最高人民法院（2020）最高法行申1917號行政裁定書。
[14] 孔祥?。骸渡虡伺c不正當競爭法——原理與判例》，法律出版社2009年版，第80-83頁。
[15] 最高人民法院(2020)最高法行再370號行政判決書。
知識產(chǎn)權(quán)-“欺騙性”條款適用研究小組
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