涉“五一”勞動節(jié)法定節(jié)假日加班的八個法律問題

一、5天放假，均屬法定節(jié)假日嗎？

不是。根據(jù)《全國年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法(2013修訂)》第二條第（四）款規(guī)定：“勞動節(jié)，放假1天（5月1日）”。因此只有5月1日當(dāng)天屬于法定節(jié)假日。但因為2021年5月1日恰逢周六，根據(jù)前述辦法第六條規(guī)定：“全體公民放假的假日，如果適逢星期六、星期日，應(yīng)當(dāng)在工作日補假。”所以5月3日、4日、5日中，有一天為補假，另兩天是調(diào)休，三天均不屬于法定節(jié)假日。

二、企業(yè)可否強行安排勞動者在法定節(jié)假日加班？

一般情況不可以，原則上應(yīng)與勞動者經(jīng)過協(xié)商確認(rèn)。根據(jù)《勞動法》第四十一條規(guī)定：“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時?！?/p>

但是，一些特殊情況可以，根據(jù)勞動部貫徹《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》的實施辦法第七條規(guī)定：“有下列特殊情形和緊急任務(wù)之一的，延長工作時間不受本辦法第六條規(guī)定的限制：

1.發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和國家資財遭到嚴(yán)重威脅，需要緊急處理的；

2.生產(chǎn)設(shè)備、交通運輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時搶修的；

3.必須利用法定節(jié)日或公休假日的停產(chǎn)期間進行設(shè)備檢修、保養(yǎng)的；

4.為完成國防緊急任務(wù)，或者完成上級在國家計劃外安排的其他緊急生產(chǎn)任務(wù)，以及商業(yè)、供銷企業(yè)在旺季完成收購、運輸、加工農(nóng)副產(chǎn)品緊急任務(wù)的。

因此，如果不具備前述情形，企業(yè)強行安排加班，而勞動者不同意的，勞動者一般并不構(gòu)成過錯或者是違紀(jì)的情形。

三、可否約定加班工資的計算基數(shù)？

一般情況下建議約定。如參考《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》第22條規(guī)定：“勞動者加班費計算基數(shù)，應(yīng)當(dāng)按照法定工作時間內(nèi)勞動者提供正常勞動應(yīng)得工資確定，勞動者每月加班費不計到下月加班費計算基數(shù)中。”

具體情況如下：用人單位與勞動者在勞動合同中約定了加班費計算基數(shù)的，以該約定為準(zhǔn)；雙方同時又約定以本市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)或低于勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班費計算基數(shù)，勞動者主張以勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班費計算基數(shù)的，應(yīng)予支持。

這樣約定的好處，是當(dāng)勞動者實際工資有一部分是浮動工資時（如績效、獎金、提成），盡量避免因加班工資計算基數(shù)而產(chǎn)生的爭議。

但一些地區(qū)，則直接規(guī)定了加班工資基數(shù)的認(rèn)定方式，如《山東省企業(yè)工資支付規(guī)定(2021修訂)》第二十五條規(guī)定：“根據(jù)本規(guī)定第二十條計算加班工資的工資基數(shù)和第二十四條第一款計算勞動者休假工資基數(shù)，應(yīng)當(dāng)按照勞動者上一月份提供正常勞動所得實際工資扣除該月加班工資后的數(shù)額確定。勞動者上一月份沒有提供正常勞動的，按照向前順推至其提供正常勞動月份所得實際工資扣除該月加班工資后的數(shù)額確定?！?/p>

鑒于全國各地對于加班費計算基數(shù)的規(guī)定各有不同，原則上可先以勞動合同履行地的司法實踐意見為準(zhǔn)。

四、標(biāo)準(zhǔn)工時下，法定節(jié)假日企業(yè)安排加班，可否安排補休而不支付加班工資？

一般情況下不可以。根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十三條第（二）款規(guī)定：“用人單位依法安排勞動者在休息日工作，而又不能安排補休的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的２００％支付勞動者工資?！?/p>

而對于企業(yè)在法定節(jié)假日安排的加班，前述規(guī)定第十三條第（三）款明確：“用人單位依法安排勞動者在法定休假節(jié)日工作的，按照不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)的３００％支付勞動者工資?！币虼?，對于法定節(jié)假日，在《工資支付暫行規(guī)定》中，并未出現(xiàn)如休息日可以安排補休的規(guī)定，因此主流意見通常認(rèn)為，法定節(jié)假日加班不能安排補休，而應(yīng)直接支付加班費。

但是，有的地方，如果勞動者要求安排補休，用人單位可以安排補休，而不支付加班工資。如《廈門市企業(yè)工資支付條例》第十五條第（三）款規(guī)定：“安排勞動者在法定休假日工作的，按照不低于勞動者本人日工資或者小時工資的百分之三百支付工資報酬。勞動者本人要求安排補休的，用人單位可以安排補休而不支付加班工資，補休時間不少于加班時間的三倍。”

五、適用不定時工時制、綜合工時制的勞動者，企業(yè)安排其在法定節(jié)假日加班，是否需要支付加班工資？

對于不定時工時制，少部分地區(qū)規(guī)定需要。比如在上海市，企業(yè)是需要支付加班費的，根據(jù)《上海市企業(yè)工資支付辦法》第十三條中規(guī)定：“經(jīng)人力資源社會保障行政部門批準(zhǔn)實行不定時工時制的勞動者，在法定休假節(jié)日由企業(yè)安排工作的，按本條第（三）項的規(guī)定支付加班工資。”第三項規(guī)定：“安排勞動者在法定休假節(jié)日工作的，按照不低于勞動者本人日或小時工資的300%支付?！?/p>

而在北京，則不需要，根據(jù)《北京市工資支付規(guī)定》第十四條規(guī)定：“用人單位經(jīng)批準(zhǔn)實行不定時工作制度的，不適用本規(guī)定第十四條的規(guī)定?！奔礋o需適用標(biāo)準(zhǔn)工時下關(guān)于加班的規(guī)定。

對于適用綜合工時制的勞動者，則需要支付加班工資，根據(jù)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第62條規(guī)定：“實行綜合計算工時工作制的企業(yè)職工，工作日正好是周休息日的，屬于正常工作；工作日正好是法定節(jié)假日時，要依照勞動法第四十四條第（三）項的規(guī)定支付職工的工資報酬?！?/p>

六、企業(yè)安排勞動者在法定節(jié)假日值班需要支付加班工資嗎？

一般認(rèn)為不需要，除非另有約定。比如參考《天津法院勞動爭議案件審理指南》第35條規(guī)定：“用人單位因安全、消防、節(jié)假日值守等需要，安排勞動者從事與本職工作無直接關(guān)系的值班任務(wù)，勞動者要求用人單位支付加班費的，不予支持，但勞動者可以要求用人單位依照勞動合同、規(guī)章制度、集體合同的規(guī)定給予相應(yīng)待遇。”

北京也有類似的裁判意見可以參考，比如《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要》第22條規(guī)定：“下列情形中，勞動者要求用人單位支付加班工資的，一般不予支持：（1）用人單位因安全、消防、節(jié)假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關(guān)的值班任務(wù)；（2）用人單位安排勞動者從事與其本職工作有關(guān)的值班任務(wù)，但值班期間可以休息的?！?/p>

但需要注意的是，上述裁判意見，強調(diào)值班需要是勞動者從事與本職工作無關(guān)的值班任務(wù)，如果員工日常的工作狀態(tài)就是消防巡視等工作，如中控員，即使工作中可以休息，也有可能被認(rèn)為不屬于值班，而是本職工作。因此建議企業(yè)在安排值班前與勞動者進行確認(rèn)，避免爭議。

七、僅憑電子考勤記錄，可否作為企業(yè)安排加班事實的證據(jù)？

一般不能。參考《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要》第20條規(guī)定：“經(jīng)用人單位和勞動者予以確認(rèn)的考勤記錄可以作為認(rèn)定是否存在加班事實的依據(jù)。勞動者僅憑電子打卡記錄要求認(rèn)定存在加班事實的，一般不予支持?！?/p>

其背后可能的情況在于，考勤記錄實際記錄的可能只是勞動者打卡的情況，并不意味著企業(yè)安排了加班，因此，對于企業(yè)安排的加班，可以建立加班前的審批確認(rèn)制度，避免企業(yè)加班爭議的出現(xiàn)。

八、企業(yè)可否在法定節(jié)假日安排年休假？

不能。根據(jù)《職工帶薪年休假條例》第三條中規(guī)定：“ 國家法定休假日、休息日不計入年休假的假期?！痹凇镀髽I(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第六條也規(guī)定：“職工依法享受的探親假、婚喪假、產(chǎn)假等國家規(guī)定的假期以及因工傷停工留薪期間不計入年休假假期?！?/p>

- 結(jié)論 -