動(dòng)態(tài)與觀點(diǎn)
- 引 言 -
預(yù)期可得利益的法律依據(jù)可以參考以下法律規(guī)定。
《合同法》第一百一十三條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。
《民法典》第五百八十四條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對(duì)方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過(guò)違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違約可能造成的損失。
民法典只是將“在違反合同一方”變成“違約一方”，條款的本意沒(méi)有任何變化。
《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（法發(fā)〔2009〕40號(hào)）規(guī)定：
根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤(rùn)損失、經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)損失和轉(zhuǎn)售利潤(rùn)損失等類型。生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤(rùn)損失。承包經(jīng)營(yíng)、租賃經(jīng)營(yíng)合同以及提供服務(wù)或勞務(wù)的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉(zhuǎn)售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉(zhuǎn)售利潤(rùn)損失。
人民法院在計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用可預(yù)見(jiàn)規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過(guò)失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見(jiàn)的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過(guò)失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經(jīng)營(yíng)、合同法第一百一十四條第一款規(guī)定的當(dāng)事人約定損害賠償?shù)挠?jì)算方法以及因違約導(dǎo)致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則。
人民法院認(rèn)定可得利益損失時(shí)應(yīng)當(dāng)合理分配舉證責(zé)任。違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過(guò)失的舉證責(zé)任；非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。對(duì)于可以預(yù)見(jiàn)的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量。
對(duì)于商事糾紛中預(yù)期可得利益糾紛較為常見(jiàn)，但是在建設(shè)工程合同糾紛領(lǐng)域中合同解除的情況下主張預(yù)期可得利益的情況較少，且司法實(shí)踐中對(duì)該問(wèn)題的分歧較大，本文結(jié)合具體案例對(duì)建設(shè)工程施工合同解除后的預(yù)期可得利益問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)單的探討。
- 探 討 -
不予支持的情形分析
1.建設(shè)工程施工合同履行的預(yù)期利益以施工合同有效為前提條件，合同無(wú)效的情況下預(yù)期可得利益不予支持。
寧波建工股份有限公司、舟山鳳凰島置業(yè)發(fā)展有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書
【浙江省高院（2016）浙民終768號(hào)】
主張預(yù)期可得利益損失是以建設(shè)工程施工合同具有法律效力為前提的，鑒于在上述爭(zhēng)議焦點(diǎn)一中認(rèn)定備案合同和補(bǔ)充合同均歸于無(wú)效，因此，建工公司主張預(yù)期可得利益損失缺乏法律依據(jù)和合同依據(jù)。
四川省宏恩建設(shè)勞務(wù)有限公司與河北旭嘉房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書
【河北省高院（2013）冀民一終字第48號(hào)】
關(guān)于預(yù)期利潤(rùn)問(wèn)題，預(yù)期利潤(rùn)也即預(yù)期可得利益，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定，是違約方賠償守約方因其違約行為給守約方造成損失的內(nèi)容之一，因此其存在的前提是合同有效，而本案中雙方當(dāng)事人所訂合同為無(wú)效合同，在無(wú)效合同中不存在預(yù)期利潤(rùn)損失的問(wèn)題，一審未予支持是正確的。
律師解析
依傳統(tǒng)民法理論，合同不成立或者無(wú)效所需承擔(dān)的損害賠償類型為締約過(guò)失責(zé)任，所造成的損失是信賴?yán)鎿p失。
《民法典》第五百條規(guī)定：當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，造成對(duì)方損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：
（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；
（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；
（三）有其他違背誠(chéng)信原則的行為。
上述條款規(guī)定的合同當(dāng)事人的利益，就是信賴?yán)妗?/p>
這里所規(guī)定的賠償責(zé)任，通常包括：締約費(fèi)用，比如為締約所支出的文件準(zhǔn)備、郵寄、差旅費(fèi)用等；準(zhǔn)備履行所支出的費(fèi)用，比如為準(zhǔn)備運(yùn)送標(biāo)的物所支出的合理費(fèi)用等。
因此，對(duì)信賴?yán)娴馁r償結(jié)果就是使當(dāng)事人恢復(fù)至合同未訂立時(shí)的狀態(tài)。當(dāng)事人因締約所產(chǎn)生的實(shí)際損失得到補(bǔ)償后即恢復(fù)至合同未訂立前的狀態(tài)。因此信賴?yán)鎿p失只能以實(shí)際發(fā)生的損失為限，并不包括期待利益。
而合同履行的預(yù)期利益屬于期待利益，并不屬于實(shí)際發(fā)生的損失，故合同無(wú)效的情況下承包人請(qǐng)求預(yù)期可得利益不應(yīng)予以支持。
2.雙方合意解除合同的情況下，因不是發(fā)包人根本違約導(dǎo)致合同解除，預(yù)期可得利益不予賠償。
瀘州中瀘建設(shè)集團(tuán)有限公司、瀘州市納溪區(qū)鴻發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書
【四川省高級(jí)人民法院（2016）川民申1631號(hào)】
《建設(shè)施工合同》解除，該合同約定的權(quán)利義務(wù)終止。故本案不屬于《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十三條規(guī)定的“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的”情形。
即合同義務(wù)的履行，才產(chǎn)生違約責(zé)任。而既然當(dāng)事人雙方經(jīng)協(xié)商解除《建設(shè)施工合同》，即不產(chǎn)生該合同義務(wù)是否履行的違約責(zé)任。故中瀘公司要求鴻發(fā)公司賠償預(yù)期利益損失沒(méi)有法律依據(jù)。
律師解析
《民法典》第五百八十四條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，造成對(duì)方損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。
上述條款所規(guī)定的預(yù)期可得利益，是一方違約給對(duì)方造成損失的損失賠償額包括合同履行后可以獲得的利益，是違約方承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式。
若雙方合意解除合同，而不是一方根本違約導(dǎo)致另一方合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)而解除合同，在雙方解除合同時(shí)沒(méi)有明確約定的情況下，就不能主張預(yù)期可得利益。
3.合同不成立的情況下當(dāng)事人承擔(dān)的是締約過(guò)失責(zé)任，締約過(guò)失責(zé)任項(xiàng)下對(duì)預(yù)期可得利益不予賠償。
西安華曦園林綠化工程有限公司與淮安市園林管理局建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書
【江蘇省高院（2015）蘇民終字第00250號(hào)】
但園林局在已經(jīng)確定華曦公司為中標(biāo)人的情況下中止招投標(biāo)程序，園林局存在締約過(guò)失行為，應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。
所謂締約過(guò)失責(zé)任，是指在合同締約過(guò)程中，一方因違背其依據(jù)的誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)媸軗p，從而產(chǎn)生的彌補(bǔ)性的損害賠償責(zé)任。
本院認(rèn)為，華曦公司未有證據(jù)證明其因與園林局磋商訂立涉案合同而喪失其他訂約機(jī)會(huì)，并由此造成其損失。故對(duì)其該主張，本院也不予支持。
律師解析
前面已經(jīng)述及，我國(guó)《民法典》第五百條規(guī)定的締約過(guò)失責(zé)任，是指在合同訂立過(guò)程中，一方因違背其依據(jù)的誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。
它是對(duì)依誠(chéng)實(shí)信用原則所負(fù)的先合同義務(wù)的違反，是造成他人信賴?yán)鎿p失所負(fù)的損害賠償責(zé)任，其賠償?shù)慕Y(jié)果應(yīng)當(dāng)恢復(fù)至當(dāng)事人訂立合同前的狀態(tài)，即將當(dāng)事人因此所受到的實(shí)際損失予以賠償即達(dá)到合同未訂立前的狀態(tài)。
因此，締約過(guò)失責(zé)任的賠償范圍是給他人造成的信賴?yán)鎿p失，以實(shí)際損失為限，并不包括期待利益。
4.沒(méi)有證據(jù)證明預(yù)期可得利益損失的情況下不予支持。
江蘇圣邦建設(shè)集團(tuán)有限公司與宿州市華盛置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一審民事判決書
【安徽省高院（2015）皖民四初第00022號(hào)】
本院已支持圣邦公司因華盛公司原因而造成的資金占用、停窩工損失，其預(yù)期可得利益損失亦得到補(bǔ)償。圣邦公司再根據(jù)其單方制作的預(yù)期損失計(jì)算清單主張可得利益損失，缺乏證據(jù)證明，本院對(duì)其該項(xiàng)主張依法不予支持。
律師解析
按“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則，原告應(yīng)當(dāng)就自己的主張向法院提供證據(jù)。若沒(méi)有證據(jù)證明預(yù)期可得利益損失金額，則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。
5.若預(yù)期可得利益的損失是雙方訂立合同時(shí)不可預(yù)見(jiàn)的，不予賠償。
吳某、湖南梓陽(yáng)置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書
【湖南省高級(jí)人民法院（2018）湘民終747號(hào)】
吳某上訴主張預(yù)期可得利益損失1416080元，但并未提供相應(yīng)證據(jù)證明該損失的構(gòu)成及計(jì)算依據(jù)，亦不能證明該損失是在締約時(shí)違約方所能夠預(yù)見(jiàn)到的具有確定性的損失，故對(duì)吳昱澄該項(xiàng)主張，本院不予支持。
律師解析
《民法典》第五百八十四條規(guī)定預(yù)期可得利益不得超過(guò)違約一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違約可能造成的損失，對(duì)于訂立合同時(shí)不可預(yù)見(jiàn)的損失，違約方不承擔(dān)賠償責(zé)任。
上述規(guī)定確定了可得利益賠償?shù)南拗埔?guī)則，即“可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則”。
首先，對(duì)于可預(yù)見(jiàn)的主體，是違約方。對(duì)此，法律條文界定得很清楚，不再贅述。
其次，對(duì)于預(yù)見(jiàn)的時(shí)間，是在訂立合同時(shí)。如果是在合同履行過(guò)程中預(yù)見(jiàn)的，則可預(yù)見(jiàn)性不成立。
再次，對(duì)于可預(yù)見(jiàn)的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)僅限于可預(yù)見(jiàn)的損失的類型，并不要求到具體的損失的金額。比如延期交付房屋，訂立房屋買賣合同時(shí)買受人明確告知出賣人購(gòu)買房屋用于出租，此時(shí)出賣人就應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到如果逾期交房則會(huì)給買受人造成房租的損失，但是并不要求預(yù)見(jiàn)到具體的金額。
最后，對(duì)于可預(yù)見(jiàn)的舉證責(zé)任及判定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。舉證責(zé)任應(yīng)由守約方承擔(dān)，即守約方應(yīng)當(dāng)舉證證明違約方對(duì)合同履行的預(yù)期可得利益在訂立合同時(shí)是能夠預(yù)見(jiàn)的。對(duì)于不同類型的合同糾紛而言，可預(yù)見(jiàn)的判定標(biāo)準(zhǔn)必然不一致，這需要結(jié)合合同的性質(zhì)以及當(dāng)事人的職業(yè)、身份、閱歷等情況綜合判斷，因此特定情況下需要法官行使自由裁量權(quán)即依主觀來(lái)判斷。
而對(duì)于建設(shè)工程施工合同，就發(fā)包人是否能夠預(yù)見(jiàn)合同履行的預(yù)期可得利益的問(wèn)題，實(shí)踐中存在很大爭(zhēng)議。
承包人在合同完全履行后是否必然獲得利潤(rùn)，這需要結(jié)合很多因素來(lái)判斷，比如承包人的施工管理能力、原材料的漲跌、不可抗力的影響等。
如果承包人不能出示充分的證據(jù)證明發(fā)包人對(duì)合同履行的可得利益是可以預(yù)見(jiàn)的，而法官結(jié)合各種影響承包人利潤(rùn)實(shí)現(xiàn)的因素綜合判斷發(fā)包人對(duì)此是不可預(yù)見(jiàn)的，那么，承包人請(qǐng)求合同履行的預(yù)期可得利益就失去了基礎(chǔ)條件而不能成立。
支持的情形分析
合肥建工集團(tuán)有限公司、安徽東基房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書
【安徽省高級(jí)人民法院（2018）皖民終238號(hào)】
萬(wàn)寧海方公司在訂約時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到其違約將會(huì)導(dǎo)致黃石園林公司無(wú)法從造價(jià)約18677504.78元（20000000元-1322495.22元）的工程承包施工中獲得利益，經(jīng)司法鑒定，該部分預(yù)期利益損失為933875.24元。
但是，考慮到合同條款的內(nèi)容帶有一定框架性，合同價(jià)款2000萬(wàn)并非一個(gè)準(zhǔn)確具體的數(shù)目，再者黃石園林公司在工程建設(shè)的過(guò)程中存在各種商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)將對(duì)其利潤(rùn)產(chǎn)生影響，不一定能達(dá)到所預(yù)計(jì)的預(yù)期利益的數(shù)額，因此該院酌情確定萬(wàn)寧海方公司應(yīng)當(dāng)向黃石園林公司支付的預(yù)期利益損失為466938元。
沈陽(yáng)泰盛投資有限公司、沈陽(yáng)盛達(dá)基業(yè)電氣工程安裝有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書
【遼寧高院（2017）遼民終826號(hào)】
本案中《施工合同》附件之一的《報(bào)價(jià)清單》明確約定了十項(xiàng)工程的利潤(rùn)，利潤(rùn)率為5%。
因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該利潤(rùn)率是雙方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)即能夠預(yù)見(jiàn)到的利潤(rùn)。合同的不履行，將導(dǎo)致該利潤(rùn)不能實(shí)現(xiàn)的損失發(fā)生。
根據(jù)《合同法》第一百一十三條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益……”的規(guī)定，泰盛公司作為違約方，應(yīng)當(dāng)給付盛達(dá)公司上述預(yù)期可得利益損失。
安新能源股份有限公司與吉林鑫達(dá)鋼鐵有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書
【吉林高院（2018）吉民終87號(hào)】
鑫達(dá)公司在簽訂合同時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到自己的違約行為會(huì)造成思安公司未完的建筑安裝工程利潤(rùn)損失，故本院對(duì)思安公司主張的該部分可得利益損失予以支持。一審判決對(duì)此未予支持錯(cuò)誤，本院二審予以糾正。
但思安公司主張的可得利益計(jì)算方式?jīng)]有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。該部分利潤(rùn)應(yīng)以雙方簽訂的《總承包合同》中確定的建安費(fèi)8810萬(wàn)元為基礎(chǔ)，扣除已完工程利潤(rùn)后予以確定。經(jīng)本院委托中恒一信項(xiàng)目管理咨詢有限公司進(jìn)行工程造價(jià)鑒定，案涉合同的建筑安裝工程未完工程利潤(rùn)為2271929元，本院對(duì)此予以支持。
中國(guó)工商銀行股份有限公司福清支行與福州日暉建筑工程有限公司因建設(shè)工程施工合同糾紛案二審
【福建省高級(jí)人民法院（2014）閩民終字第1434號(hào)】
工程項(xiàng)目因政府規(guī)劃退距調(diào)整而停工，不屬雙方合同約定的不可抗力的范圍。
根據(jù)《合同法》第一百一十三條第一款關(guān)于損失賠償額包括合同履行后可以獲得的利益的規(guī)定，一審根據(jù)《福建省建筑安裝工程費(fèi)用定額》的規(guī)定確定本案訟爭(zhēng)工程的利潤(rùn)率為2%并無(wú)不當(dāng)，但作為計(jì)算利潤(rùn)基數(shù)的合同價(jià)款中應(yīng)扣除已施工部分工程款，即［ 9554597元－（727272.88元＋36067.52元）］×2%＝8791256.6元×2%＝175825.13元。
律師解析
上述四個(gè)案例中，法院直接認(rèn)定了施工合同的利潤(rùn)損失是發(fā)包人在訂立合同時(shí)是可以預(yù)見(jiàn)的，進(jìn)而判定發(fā)包人承擔(dān)賠償責(zé)任。
對(duì)于如何確定可得利益的金額問(wèn)題，有以下幾種方式：
一是司法鑒定。吉林高院（2018）吉民終87號(hào)案中法院直接依據(jù)鑒定結(jié)果判決發(fā)包人支付承包人合同履行的預(yù)期可得利益損失。
二是司法鑒定+自由裁量。安徽省高級(jí)人民法院（2018）皖民終238號(hào)案中，結(jié)合工程建設(shè)的過(guò)程中存在各種商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)對(duì)利潤(rùn)影響的因素，依自由裁量權(quán)，以鑒定結(jié)論的一定比例支付預(yù)期可得利益損失。
三是依據(jù)施工合同約定的利潤(rùn)率確定合同履行的預(yù)期可得利益。遼寧高院（2017）遼民終826號(hào)案中，法院以《施工合同》附件之一的《報(bào)價(jià)清單》明確約定的5%的利潤(rùn)率作為依據(jù)認(rèn)定了承包人的合同履行的預(yù)期可得利益。
四是依據(jù)當(dāng)?shù)囟~中的利潤(rùn)率確定預(yù)期可得利益。福建省高級(jí)人民法院（2014）閩民終字第1434號(hào)中，法院以《福建省建筑安裝工程費(fèi)用定額》的規(guī)定確定本案訟爭(zhēng)工程的利潤(rùn)率為2%為依據(jù)判決支持了承包人的合同履行的預(yù)期可得利益。
- 結(jié) 語(yǔ) -
在普通的商事合同中對(duì)于違約時(shí)守約方的預(yù)期可得利益是否應(yīng)予賠償在司法實(shí)踐中沒(méi)有太大爭(zhēng)議，但是鑒于建設(shè)工程施工合同的特殊性，其利潤(rùn)能否實(shí)現(xiàn)往往受很多因素的制約，具有很大的不確定性。
通俗一點(diǎn)講，即使施工合同完全履行了，施工人也不一定能完全實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)，甚至還會(huì)虧損。
《合同法》與《民法典》都將“可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則”作為確定可得利益損失的準(zhǔn)用規(guī)則。但是“可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則”沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這就造成在司法實(shí)踐中存在很大的爭(zhēng)議。鑒于建設(shè)工程施工合同的復(fù)雜性，更加難以對(duì)“可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則”設(shè)定統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
最高人民法院《民法典合同編理解與適用》中對(duì)民法典第五百八十四條的解讀中指出：以房屋買賣合同為例，個(gè)案中在確定具體損失數(shù)額時(shí)，還應(yīng)考慮可預(yù)見(jiàn)規(guī)則、減輕損失規(guī)則、損益相抵規(guī)則、過(guò)失相抵規(guī)則、斟酌合同約定、違約原因、時(shí)間長(zhǎng)短等綜合因素，不能簡(jiǎn)單地以價(jià)格之差確定買受人的購(gòu)房損失數(shù)額。
具體到建設(shè)工程施工合同，除了上述基本原則，這需要結(jié)合承包人的施工管理能力、建材及人工價(jià)格的漲跌等因素綜合判斷。
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