動態(tài)與觀點
- 引 言 -
“直播帶貨”成為近幾年大家討論的高頻詞之一，2021年兩會期間，不少代表和委員紛紛為規(guī)范直播帶貨提出新建議。
隨著直播帶貨行業(yè)如火如荼的發(fā)展，相關(guān)法律問題也逐漸浮現(xiàn)。
筆者以“直播帶貨”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)檢索，從2019年至2022年1月，共有566件公開判例，其中民事案件449件（注：管轄權(quán)異議裁定等與直播帶貨實體問題無關(guān)的案件不含括于本文統(tǒng)計范圍），可見直播帶貨民事法律糾紛是當前網(wǎng)紅經(jīng)濟時代不可回避的話題。
本文以449件直播帶貨民事案件為基礎(chǔ)，旨在通過實證分析方法，對涉訴主體、糾紛類型、法律風險進行歸納總結(jié)，以期為目前尚無專門立法的直播帶貨合規(guī)運營問題提供借鑒。
- 探 討 -
一、直播帶貨民事法律糾紛涉訴主體
現(xiàn)階段，關(guān)于直播帶貨相關(guān)主體的定義主要見于2021年4月23日國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等7部門聯(lián)合發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》。根據(jù)該辦法，直播帶貨相關(guān)主體主要有5種：
01.直播營銷平臺，是指在網(wǎng)絡(luò)直播營銷中提供直播服務(wù)的各類平臺，包括互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)平臺、互聯(lián)網(wǎng)音視頻服務(wù)平臺、電子商務(wù)平臺等。
02.直播間運營者，是指在直播營銷平臺上注冊賬號或者通過自建網(wǎng)站等其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，開設(shè)直播間從事網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動的個人、法人和其他組織。
03.直播營銷人員（簡稱“主播”），是指在網(wǎng)絡(luò)直播營銷中直接向社會公眾開展營銷的個人。
04.直播營銷人員服務(wù)機構(gòu)（簡稱“MCN機構(gòu)”），是指為直播營銷人員從事網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動提供策劃、運營、經(jīng)紀、培訓等的專門機構(gòu)。
05.商家：直播帶貨中商品或者服務(wù)的提供者。
筆者將上述449件直播帶貨民事案件按涉訴主體分類匯總，得出各主體間民事法律糾紛占比如表1所示：
數(shù)據(jù)表明，商家與MCN機構(gòu)之間的法律糾紛最為突出，主播與MCN機構(gòu)之間的法律糾紛也占比近1/5，商家、主播、MCN機構(gòu)成為直播帶貨民事法律糾紛最主要的涉訴主體。
MCN全稱為多頻道網(wǎng)絡(luò)（Multi-Channel Network），是伴隨網(wǎng)紅直播爆火而如雨后春筍般快速興起的一類專門機構(gòu)，實質(zhì)是主播孵化平臺。
近年來，MCN機構(gòu)數(shù)量保持高速增長態(tài)勢，根據(jù)行業(yè)調(diào)查機構(gòu)統(tǒng)計，2015年我國MCN機構(gòu)數(shù)量僅160家，但截至2021年底，機構(gòu)數(shù)量已超過34000家。
隨著行業(yè)競爭的加劇，MCN機構(gòu)在經(jīng)歷草莽生長后也面臨著加速洗牌，加之在運營管理方面仍存在不成熟、不完善之處，MCN機構(gòu)與其他主體之間的利益糾葛也愈演愈烈，法律糾紛因而頻頻發(fā)生。
意料之外的是，商家與主播、主播與主播之間的法律糾紛鮮有發(fā)生，該情況反映出兩點市場動向：
一是商家更傾向于同MCN機構(gòu)達成合作，讓MCN機構(gòu)指派旗下主播帶貨，從而最大限度地在流量、資源、技術(shù)、履約等方面獲得保障，避免了商家與主播之間的法律糾紛。
二是主播與主播之間的合作模式在直播帶貨行業(yè)中并不典型，究其原因主要是個體之間的合作缺乏規(guī)范化的管理組織，容易因合作經(jīng)營賬號歸屬、收益分配等問題產(chǎn)生糾紛，難以長期維系。
在上述449件直播帶貨民事案件中，僅有的18個主播與主播之間的法律糾紛，均因合作經(jīng)營賬號相關(guān)問題而引起。
此外，未在表1中列明的消費者實際上是直播帶貨中的重要主體，但目前直播帶貨法律糾紛中鮮有涉及消費者的案件，其原因有二：
一方面，在遭遇直播帶貨法律糾紛后，消費者通常會選擇聯(lián)系商家、生產(chǎn)廠家協(xié)商解決，或向有關(guān)部門投訴，而較少會向法院起訴，以降低維權(quán)的時間成本和金錢成本。
根據(jù)北京市消費者協(xié)會和河北省消費者權(quán)益保護委員會發(fā)布的《直播帶貨消費問卷調(diào)查報告》，面對直播帶貨消費問題時，僅有14.33%受訪者表示會向法院起訴，該數(shù)據(jù)可見一斑。
另一方面，現(xiàn)階段直播帶貨銷售的商品大多價格低廉，商品以批發(fā)形式購入，整體成本較低，商家對于部分消費者提出的退換貨、合理賠償?shù)纫蠡灸軌驖M足，特別是在購物網(wǎng)站評價體系的制衡下，消費者與商家協(xié)商一般能夠取得較好的效果。
二、直播帶貨民事法律糾紛常見類型及高頻法條
常見糾紛類型
筆者對上述449件直播帶貨民事案件所涉具體糾紛類型進行分類匯總，如表2所示：
注：表2第一項“合同糾紛”特指無名合同糾紛
數(shù)據(jù)顯示，當前直播帶貨民事法律糾紛中有92%為合同糾紛，其中數(shù)量最多的無名合同糾紛、服務(wù)合同糾紛、委托合同糾紛基本都發(fā)生在商家與MCN機構(gòu)之間。
在全部449件案件中，無名合同糾紛、服務(wù)合同糾紛占比達72.8%，可見，現(xiàn)階段法院傾向于將商家與MCN機構(gòu)之間的直播帶貨合同定性為無名合同或以提供直播帶貨服務(wù)為目的的服務(wù)合同。
此外，有部分合同糾紛發(fā)生在主播與MCN機構(gòu)之間，如因主播跳槽或收益分配不均而引發(fā)訴訟，需要注意的是，我國法律尚未對主播與MCN機構(gòu)簽訂的網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)紀合同的性質(zhì)予以明確，那么雙方之間的法律關(guān)系應(yīng)如何定性，為委托關(guān)系、勞動關(guān)系、居間關(guān)系亦或其他關(guān)系。
《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》第二條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者與相關(guān)從業(yè)人員之間的用工關(guān)系性質(zhì)，原則上按約定處理。如雙方屬于自負盈虧的承包關(guān)系或已訂立經(jīng)營合同、投資合同等，建立了風險共擔、利益共享的分配機制的，不應(yīng)認定雙方存在勞動關(guān)系。實際履行與約定不一致或雙方未約定的，根據(jù)實際履行情況來認定?！?/p> 參照該規(guī)定，主播與MCN機構(gòu)之間的關(guān)系性質(zhì)應(yīng)當根據(jù)實際履行情況進行認定，目前法院在審理時也是持此種意見，基本未采納主播所提出的雙方之間存在勞動關(guān)系的主張。 高頻法條 筆者對上述449件直播帶貨民事案件所涉高頻法條進行分類匯總。 經(jīng)統(tǒng)計，在直播帶貨民事案件中，被引用頻率最高的法條分別為《合同法》第8條（對應(yīng)《民法典》第465條）、第60條（對應(yīng)《民法典》第509條）、第94條（對應(yīng)《民法典》第563條）、第97條（對應(yīng)《民法典》第566條）、第107條（對應(yīng)《民法典》第577條）、第113條（對應(yīng)《民法典》第584條）。 上述法條均為《合同法》的一般規(guī)則，涉及合同約束力、合同履行原則、合同法定解除、合同解除的法律后果、違約責任的種類、違約責任的承擔等內(nèi)容。 由此可見，在司法實踐中，直播帶貨民事糾紛的法律依據(jù)以《合同法》的一般規(guī)則為主。 但事實上，無論是商家與MCN機構(gòu)之間，還是MCN機構(gòu)與主播之間的民事糾紛均具有一定的特殊性和復(fù)雜性，并不能完全依據(jù)《合同法》的一般規(guī)則予以解決，有必要通過專門立法予以明確。 三、直播帶貨中各主體面臨的法律風險 通過對上述449件直播帶貨民事案件的實證分析可知，商家、主播、MCN機構(gòu)是直播帶貨民事法律糾紛最主要的涉訴主體，下面筆者將各主體面臨的法律風險不完全列舉如下。 商家面臨的法律風險 1、合同履行不能風險 商家與MCN機構(gòu)之間簽訂的直播帶貨合同通常會涉及指定主播，根據(jù)《民法典》第五百八十條規(guī)定，此類合同具有鮮明的人身依附性，不能強制履行，亦不適于替代履行，一旦主播發(fā)生檔期沖突、身體抱恙等突發(fā)情況就容易導(dǎo)致合同履行不能，此時商家往往只能主張違約責任，而無法要求繼續(xù)履行原合同。 2、“直播刷單”風險 “直播刷單”是指主播提前雇傭一批人員假扮消費者，在直播時下單其帶貨的商品，并在直播結(jié)束后將所購商品退貨，導(dǎo)致相關(guān)商品的實際銷售量遠低于直播期間完成的銷售量，致使商家經(jīng)濟損失。 顯然，此種“直播刷單”行為是一種欺詐行為，還涉嫌違反《反不正當競爭法》第八條規(guī)定。 但當MCN機構(gòu)旗下主播完成直播帶貨合同項下的直播義務(wù)，并達到約定銷售額時，如后續(xù)發(fā)生相關(guān)商品批量退單情形，商家應(yīng)如何證明存在“直播刷單”行為，進而追究MCN機構(gòu)及其主播的責任。 在（2020）浙0782民初16479號案件中，為證明MCN機構(gòu)存在刷單行為，商家提供了“有贊”平臺銷售訂單1份、通話記錄錄音（光盤）8份，證實直播期間雖有801份訂單，但實際僅成交1單。 在此基礎(chǔ)上，商家通過下單號碼向所謂的“買家”核實后發(fā)現(xiàn)，有些“買家”根本未下過單，有些“買家”是替人刷單，有些“買家”號碼為空號。 此舉耗費了商家大量的時間和金錢成本，但仍難以證明批量退單與MCN機構(gòu)及其主播有直接關(guān)聯(lián)。 3、求償難風險 當前MCN機構(gòu)普遍注冊資本較低，水平參差不齊，一些MCN機構(gòu)無序擴張，導(dǎo)致管理混亂、專業(yè)度不夠，甚至隨時面臨被行業(yè)洗牌的危機。 商家如未經(jīng)篩選，即向MCN機構(gòu)支付高額直播帶貨服務(wù)費，一旦后續(xù)MCN機構(gòu)出現(xiàn)違約情形，商家很可能面臨損失無法得到足額清償?shù)木置?，這并非危言聳聽。 以（2020）粵0112民初11733號、（2020）浙0782民初16479號案件為例，雖然法院支持了商家要求MCN機構(gòu)退還服務(wù)費的請求，但經(jīng)查判決最終并未獲實際執(zhí)行。 4、數(shù)據(jù)合規(guī)風險 消費者通過直播間購買商品時，不可避免會向商家提供姓名、電話、住址等個人信息用于商品郵寄，但這不意味著商家可以非法收集、使用、泄露上述信息，甚至通過出售上述信息獲利。 以某出行軟件因嚴重違法違規(guī)收集使用個人信息被下架為起點，監(jiān)管部門對個人數(shù)據(jù)、商業(yè)數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)、重要數(shù)據(jù)和核心數(shù)據(jù)的收集進行強監(jiān)管是大勢所趨。 商家如因監(jiān)管不力導(dǎo)致消費者個人信息泄露，將面臨侵犯他人隱私權(quán)，甚至觸犯侵犯公民個人信息罪的法律風險。 主播面臨的法律風險 1、虛假宣傳風險 中國消費者協(xié)會的《直播電商購物消費者滿意度在線調(diào)查報告》指出，從目前直播電商銷售商品過程中出現(xiàn)的問題性質(zhì)來看，主播夸大和虛假宣傳，被提到的次數(shù)較多。 2019年，某主播被指在直播中銷售的“陽澄湖大閘蟹”產(chǎn)地并非陽澄湖，2020年，某主播被指在直播中銷售的燕窩實為糖水，燕窩成分每碗不足2克。 根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》第十八條規(guī)定，直播間運營者、直播營銷人員從事直播營銷活動不得發(fā)布虛假或引人誤解的信息，欺騙、誤導(dǎo)用戶，否則應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。 這就要求主播在銷售帶貨商品前盡到合理注意義務(wù)，充分了解帶貨商品的相關(guān)信息，避免出現(xiàn)虛假宣傳。 2、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風險 伴隨直播帶貨行業(yè)迅猛發(fā)展而來的是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風險的不斷升級。 2021年，某主播在直播間售賣一款掛脖風扇，并聲稱其系兩大品牌的聯(lián)名款，后被質(zhì)疑為山寨產(chǎn)品。 2020年，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動監(jiān)管的指導(dǎo)意見》，要求各地針對網(wǎng)絡(luò)直播營銷中售賣侵犯知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品等問題，依據(jù)商標法、專利法重點查處侵犯注冊商標專用權(quán)、假冒專利等違法行為。 根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》第十八條規(guī)定，直播間運營者、直播營銷人員從事直播營銷活動不得營銷假冒偽劣、侵犯知識產(chǎn)權(quán)或不符合保障人身、財產(chǎn)安全要求的商品。 此外，主播在與商家簽訂直播帶貨合同時，應(yīng)注意合同項下包含知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任承擔條款，最大限度地保護自己合法權(quán)益。 3、違約風險 網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)濟的爆發(fā)性增長，導(dǎo)致平臺之間對網(wǎng)紅主播的爭奪愈演愈烈，實踐中，不乏網(wǎng)紅主播為了高額回報和職業(yè)發(fā)展，冒著違約風險轉(zhuǎn)投其他MCN機構(gòu)。 如前文所述，主播與MCN機構(gòu)之間一般不認定為勞動關(guān)系，在不存在勞動關(guān)系的情況下，依據(jù)雙方簽訂的合同，主播跳槽轉(zhuǎn)投其他MCN機構(gòu)應(yīng)承擔相應(yīng)的違約責任。 實踐中，為保證主播嚴格履行合同義務(wù)，避免因主播跳槽帶來的經(jīng)濟損失，MCN機構(gòu)通常會與主播簽訂包含天價違約金的合同，導(dǎo)致即使只有數(shù)萬元簽約費的主播一旦違約也可能被要求上百萬元的違約賠償，甚至因而陷入糾紛泥潭難以自拔。 MCN機構(gòu)面臨的法律風險 1、違約風險 在直播帶貨行業(yè)中，MCN機構(gòu)實際上充當了商家與主播之間的紐帶和橋梁，MCN機構(gòu)負責簽約主播，并利用手中的主播資源對接商家需求，在此過程中通常涉及兩份合同——MCN機構(gòu)與主播簽訂的網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)紀合同、MCN機構(gòu)與商家簽訂的直播帶貨合同。 由于MCN機構(gòu)與旗下主播不存在勞動關(guān)系，MCN機構(gòu)對主播個人行為的控制力相對受限，一旦出現(xiàn)主播未按合同約定履行帶貨義務(wù)的情形，便會導(dǎo)致MCN機構(gòu)對商家的違約。 雖然MCN機構(gòu)可以根據(jù)其與主播簽訂的合同對主播內(nèi)部追責，但其向商家承擔的違約金能否全額追回還是個未知數(shù)。 此外，如前文所述，主播違約跳槽亦是MCN機構(gòu)面臨的一大風險。 主播是MCN機構(gòu)的核心資源，MCN機構(gòu)將素人主播孵化為網(wǎng)紅主播，需要耗費大量的時間、金錢和資源。一旦主播在當紅之際，選擇違約跳槽，MCN機構(gòu)前期投入的成本將付之一炬。 雖然MCN機構(gòu)可以根據(jù)合同約定要求主播承擔違約責任，但在司法實踐中，法院通常會綜合多方面因素對違約金數(shù)額進行調(diào)整，先前雙方約定的高額違約金最終未必會被支持。 2、稅務(wù)風險 囿于直播帶貨行業(yè)初興的無序性和MCN機構(gòu)業(yè)務(wù)形態(tài)的復(fù)合化，MCN機構(gòu)與其他主體經(jīng)濟往來中容易存在不合法不合規(guī)行為，比如MCN機構(gòu)進行虛假納稅申報或不申報，未按規(guī)定代扣代繳主播的個人所得稅等。 事實上，MCN機構(gòu)的稅務(wù)合規(guī)是公司運營中較為重要的問題，一旦觸犯相關(guān)法律法規(guī)，必將面臨行政乃至刑事處罰。 可以預(yù)見的是，隨著直播帶貨行業(yè)的不斷成熟和發(fā)展，其將同娛樂圈一般迎來強監(jiān)管時代，MCN機構(gòu)如果想長遠發(fā)展，切記稅務(wù)紅線不能觸碰。 3、財產(chǎn)混同風險 實踐中，部分MCN機構(gòu)的股東法律意識淡薄，不注重規(guī)范公司的財務(wù)制度，隨意使用股東個人賬戶與公司賬戶進行資金往來，甚至利用個人賬戶替代公司賬戶支付或代收款項。 當公司對外負債不能清償時，股東將面臨對公司債務(wù)承擔連帶清償責任的風險。 以（2020）滬0120民初21298號案件為例，被告陳某系被告某MCN機構(gòu)股東，法院經(jīng)審理查明，陳某在該MCN機構(gòu)與他人的多起經(jīng)濟往來中利用其個人賬戶收款付款，且并未對此作出合理解釋，故認定被告陳某行為系公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益，應(yīng)當對MCN機構(gòu)相關(guān)債務(wù)承擔連帶清償責任。 4、不正當競爭風險 直播帶貨過程中，MCN機構(gòu)如存在商業(yè)賄賂、虛假宣傳、侵害商業(yè)秘密、編造虛假信息打壓競爭對手等行為，將可能構(gòu)成不正當競爭行為。 在實踐中，有部分MCN機構(gòu)安排旗下主播詆毀同行競爭者，稱其抄襲他人作品，并引導(dǎo)網(wǎng)友或聘請水軍加以攻擊，以達到打壓其人氣的目的。 此種不正當競爭行為一經(jīng)坐實，將面臨承擔高額賠償金的風險。 - 結(jié) 語 - 本文系對直播帶貨民事法律糾紛相關(guān)情況的簡要梳理，后續(xù)將會從實證角度逐個剖析商家、MCN機構(gòu)、主播、直播營銷平臺、消費者之間的具體法律關(guān)系，并針對各主體可能面臨的相關(guān)法律風險提出防范措施。 免責聲明：本文僅為分享、交流、學習之目的，不代表恒都律師事務(wù)所的法律意見或?qū)Ψ傻慕庾x，任何組織或個人均不應(yīng)以本文全部或部分內(nèi)容作為決策依據(jù)，因此造成的后果將由行為人自行負責。
