動態(tài)與觀點
- 引 言 -
內(nèi)幕交易罪中違法所得的計算不僅影響到?jīng)]收違法所得的數(shù)額、罰金的數(shù)額，還將直接影響到罪與非罪的認定以及量刑的輕重。
因此，在涉嫌內(nèi)幕交易犯罪案件中，對犯罪嫌疑人內(nèi)幕交易違法所得的認定通常成為控辯雙方的爭議焦點。
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，內(nèi)幕交易罪中的“違法所得”是指“通過內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失”，但司法解釋并未進一步明確如何計算獲利數(shù)額或者避免損失數(shù)額，因而在司法實踐中存在較大爭議。
筆者根據(jù)近期團隊承辦該類案件時遇到的類似問題及相關(guān)法律法規(guī)、類案判例等資料進行梳理、剖析，總結(jié)出關(guān)于內(nèi)幕交易罪中違法所得鑒定意見的三個質(zhì)證步驟，以期為此類鑒定意見的質(zhì)證提供參考。
- 探 討 -
一、首先看司法機關(guān)認定內(nèi)幕交易罪中違法所得的證據(jù)類型
在我國司法實踐中，經(jīng)常會遇到司法機關(guān)拿《審計報告》充當《司法鑒定意見書》的情形，筆者團隊近期代理的一起甲涉嫌內(nèi)幕交易罪的案件中，公安機關(guān)移送檢察院的刑事卷宗里關(guān)于違法所得的認定依據(jù)就是一份《審計報告》。
而引起這種現(xiàn)象的原因和司法會計鑒定資格資質(zhì)問題有關(guān)，目前，司法會計鑒定尚未納入司法行政機關(guān)核準登記范圍，即司法會計鑒定不需要取得鑒定資格，只需要具備鑒定資質(zhì)即可。
雖然審計工作與司法會計鑒定工作相似，都是以財務會計資料作為審查對象，以會計準則、財務會計制度等作為判斷標準，但筆者和當前主流觀點一致，認為二者具有本質(zhì)不同，作為定罪量刑的證據(jù)，《審計報告》不能代替《司法鑒定意見書》。
主要理由為：
1. 二者法律依據(jù)不同
審計的執(zhí)業(yè)依據(jù)主要是《中華人民共和國審計法》《中華人民共和國注冊會計師法》及《中國注冊會計師審計準則》等法律法規(guī)。
司法會計鑒定的執(zhí)業(yè)依據(jù)主要是《刑事訴訟法》和司法部《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定》（2000年11月29日）等法律法規(guī)。
2. 鑒定主體的產(chǎn)生程序不同
司法會計鑒定人員是由司法機關(guān)指派或者聘請，鑒定事項不需要涉及單位的委托或認可。
審計人員則是由審計機構(gòu)指派、聘請或自行接受委托人的委托。
3. 檢材來源不同
司法會計鑒定所需的檢材必須由委托方提供，鑒定機構(gòu)和鑒定人不得自行調(diào)查獲得資料或私自接收當事人提供的資料作為鑒定依據(jù)。
審計材料來源則可以是委托方、被審計單位提供，也可以是審計人員自行調(diào)查取得。
4. 訴訟地位不同
司法鑒定是基于刑事訴訟法而產(chǎn)生。司法鑒定人屬于“訴訟參與人”，享有訴訟權(quán)利與義務，而審計人員不是訴訟參與人，即使涉及訴訟時，通常也只是作為一般的證人出現(xiàn)。
5. 證明力不同
司法鑒定意見是《刑事訴訟法》法定八項列舉證據(jù)之一，而審計報告不是，一般只作為參考報告之用，證明力比司法會計鑒定意見弱。
因此，筆者建議，如發(fā)現(xiàn)涉嫌內(nèi)幕交易罪或其他經(jīng)濟類犯罪刑事卷宗里認定違法所得數(shù)額的依據(jù)是《審計報告》而非《司法會計鑒定意見書》時，即使委托鑒定的主體也是司法機關(guān)，但鑒于如上所述司法會計鑒定意見相比審計報告來說有著諸多不同和更為嚴格的鑒定標準和程序，可優(yōu)先考慮該證據(jù)效力問題。
筆者認為《審計報告》是不可以作為定罪量刑依據(jù)的，是不能據(jù)此認定犯罪嫌疑人違法所得的數(shù)額的，且通過在中國裁判文書網(wǎng)中查閱的類案判決書可知，認定內(nèi)幕交易罪中違法所得的依據(jù)大多為《司法會計鑒定意見書》。
二、其次看司法機關(guān)認定內(nèi)幕交易罪中違法所得數(shù)額的范圍
當前，關(guān)于我國《刑法》中“違法所得”的性質(zhì)存在不同的觀點。
一種觀點認為，違法所得應該理解為犯罪嫌疑人在整個犯罪過程中違法所得的所有財物，而不僅指其構(gòu)成犯罪的行為所得的財物。
另一種觀點認為，違法所得是包括犯罪所得和一般違法所得，違法所得僅指犯罪所得。
在內(nèi)幕交易罪中，內(nèi)幕交易違法所得的性質(zhì)具有雙重性，既關(guān)乎到定罪量刑，又關(guān)乎到?jīng)]收違法所得、判處罰金的數(shù)額。
在定罪量刑方面
根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條“同一案件中，成交額、占用保證金額、獲利或者避免損失額分別構(gòu)成情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重的，按照處罰較重的數(shù)額定罪處罰”的規(guī)定可知，違法所得數(shù)額和犯罪數(shù)額具有相同屬性。
在判處罰金方面
根據(jù)《刑法》第一百八十條“情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金”的規(guī)定可知，判處罰金的依據(jù)是犯罪行為所得，而不包括一般違法所得。
例如，甲利用內(nèi)幕信息進行股票交易獲利500萬，同時分紅獲得100萬，那判處罰金的依據(jù)就不能包括分紅獲利的100萬了。
因此，筆者建議，如發(fā)現(xiàn)涉嫌內(nèi)幕交易罪或其他經(jīng)濟類犯罪刑事卷宗里認定違法所得數(shù)額包括一般違法所得和犯罪所得兩部分時，可以對認定的犯罪所得數(shù)額提出相應的質(zhì)證意見供司法機關(guān)參考。
三、最后看司法機關(guān)認定內(nèi)幕交易罪中違法所得數(shù)額的計算標準
如上所述，內(nèi)幕交易罪的相關(guān)司法解釋并未進一步明確獲利數(shù)額或避免損失數(shù)額的計算標準，故在司法實踐中就產(chǎn)生了不同的計算標準，歸納起來主要有以下兩種：
一種是以犯罪嫌疑人實際獲利為計算標準。
例如，甲獲知利好/利空內(nèi)幕信息后進行股票交易，甲違法所得的數(shù)額即為扣除“成本費”，包括交易費（如向國家交納的稅費、向證券公司交付的交易傭金、登記過戶費、交易中其他合理的手續(xù)費等）和其他合理支出費用后的實際所得。
另一種以內(nèi)幕交易人買入股票的價格與內(nèi)幕信息公布后（一般指內(nèi)幕消息公開當日）股票價格的差額作為違法所得計算標準。
但在實際交易中還常常存在除內(nèi)幕信息公開當日或股票復盤當日就全部拋出外的其他情形，如：內(nèi)幕信息公開當日或股票復盤當日僅拋出部分和經(jīng)過一段長時間持有后再拋出的情形。
那么，鑒于股票自身具有較大的“波動性”和此時已經(jīng)摻入了很多其他因素，因內(nèi)幕消息而獲得的利益就很難與之區(qū)分和計算。
故，后兩種情形下筆者認為以內(nèi)幕消息公開當日/股票復盤當日作為認定違法所得的基準日是比較合理的。
同時筆者通過在中國裁判文書網(wǎng)中查閱類案判決書時獲悉，在按照上述第二種計算標準認定違法所得時也存在差異，有的是扣除了交易費用的，有的是交易費用未予以扣除的。
筆者團隊近期代理的甲涉嫌內(nèi)幕交易罪案件中違法所得數(shù)額也是未予以扣除交易費用的，直接是“股票賣出”與“股票買入”的差額，但筆者認為無論按以上哪種計算標準，均應該扣除交易費用，這是確定的，且參照《證券市場操縱行為認定指引（試行）》，其中違法所得的計算也是扣除了交易費用的。
因此，筆者建議，如發(fā)現(xiàn)涉嫌內(nèi)幕交易罪或其他經(jīng)濟類犯罪刑事卷宗里認定違法所得數(shù)額中存在未扣除交易費的情形時，可以對認定的犯罪所得數(shù)額提出相應的質(zhì)證意見供司法機關(guān)參考。
- 結(jié)語 -
綜上，在審查認定內(nèi)幕交易罪違法所得鑒定意見時，建議從證據(jù)的類型、認定的范圍及計算標準方面綜合考慮，提出質(zhì)證意見。
- 本文作者 -
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