動態(tài)與觀點(diǎn)
- 引 言 -
本文緣起于筆者團(tuán)隊(duì)在處理一個中概股企業(yè)股東之間的糾紛。目前中概股企業(yè)大概有200多家，而股東與上市公司之間的糾紛多種多樣。
案件大致情況如下：創(chuàng)始股東將公司賣給了一個團(tuán)隊(duì)運(yùn)營，該團(tuán)隊(duì)目標(biāo)是將企業(yè)做到上市，去美國納斯達(dá)克上市。而該創(chuàng)始股東可以通過上市退出的形式獲得利潤。
但是當(dāng)公司在美國納斯達(dá)克上市以后，該上市公司拒絕幫助該股東進(jìn)行限售股減持，其理由是要求該股東在償還上市公司幾千萬的借款以后再幫助該股東減持。但是該股東又認(rèn)為自己并沒有欠該上市公司任何借款，在僵持之下，該股東在該納斯達(dá)克上市公司中的股權(quán)一直沒有得到變現(xiàn)。
案件難點(diǎn)：在我國執(zhí)行存在一定難度，首先是管轄問題，在我們國家能否適用美國證券法來處理這種糾紛；其次，就算有管轄，判決后無法在美國申請執(zhí)行（寫本文之時(shí)，中國還未同意法院公約的在我國的生效）。
經(jīng)研究，筆者得出本文的解決方法，即通過美國1933年證券法第144條（Securities Act of 1933 Rule 144）下的豁免來解決限售股出售問題。
- 探 討 -
一、美國限售股交易介紹
美國限售股一般帶有限售的legend，該legend明確說明如果沒有SEC相關(guān)規(guī)定的豁免，該股票不能在公開市場交易。
而美國1933年證券法（Securities Act of 1933）下的Rule144（以下簡稱“Rule144”）是最常用的限售股豁免規(guī)則。該規(guī)則的條款包括在滿足六個月或者一年的限售期的情況下，還需要將certificate上的legend去除才能買賣。而這個legend只有transfer agent有權(quán)利去除。transfer agent 需要一個opinion letter才能去除legend。
大多數(shù)情況下，可以聯(lián)系上市公司要求去除legend或者如果你有broker也可以來聯(lián)系broker幫你去除，但是無論如何都需要一個opinion letter。
Transfer agen
指幫助特定公司記錄個人或者企業(yè)擁有該特定公司公開交易的證券的公司。這個公司能發(fā)出和取消反映股票所有權(quán)的certificate,其任務(wù)是作為交易股票的媒介和處理certificate丟失、被盜的事務(wù)。同時(shí)也負(fù)責(zé)移除legend。
二、Securities Act of 1933 Rule 14
Rule144是在1972年被美國SEC修訂進(jìn)1933證券法案。
Rule144的目的在于給予認(rèn)定underwriter更清晰的標(biāo)準(zhǔn)以及規(guī)定如何和何時(shí)出售限售股的規(guī)定；給予發(fā)行人、broker-dealers、股東、transfer agents 關(guān)于如何進(jìn)行限售股交易的指導(dǎo)規(guī)則。
具體包括如何計(jì)算限售期、每次解禁交易限額的歸檔等其他限制。
Rule144適用于來自于定向增發(fā)的股票、員工股權(quán)激勵，并購獲得的股票等非公開交易獲得股票，還包括關(guān)聯(lián)方獲得股票，這些關(guān)聯(lián)方包括公司董事、大股東等能影響公司管理和政策的人。
Securities Act of 1933 Rule 14 legend
transfer agents 在stock certificates上用stamp說明股票受Rule144關(guān)于股票限制出售的規(guī)定的約束。Rule144 legend即指這些信息。
哪些股票會被加上Rule144 legend的限制
公眾公司一般會在所有的stock certificate上加上Rule144 legend，如果沒有加的話會被視為沒有采取足夠的步驟以確保unregistered stock不會被出售，除非登記了或者獲得豁免。
三、限售期的決定性因素
限售期的決定因素很多。在付清限售股的對價(jià)后，限售期的長短取決于持有人是否是關(guān)聯(lián)方或者非關(guān)聯(lián)方，發(fā)行股票的公司是否需要進(jìn)行披露，發(fā)行股票的公司是否是殼公司。
如果一個公司受1934證券交易法下的披露規(guī)則約束，且既不是殼公司，同時(shí)滿足了Rule144(i)(2)的要求，限售期是付完對價(jià)后的六個月。
四、Opinion letter
聘請律師起草準(zhǔn)備opinion letter，需要提交證據(jù)證明有權(quán)利擁有限售股，比如certificate和full payment的證明，還有獲得限售股的基礎(chǔ)性證明文件即交易合同。
作為中概股企業(yè)股東，如果文件是中文的，那么還需要翻譯成英文。
五、如何依據(jù)Rule144出售限售股
在能提供限售股交易的broker-dealer處開設(shè)brokerage account。
聯(lián)系account representative 并確認(rèn)他會在限制去除完成前保管certificates，然后把certificate交給他。
securities broker會給一個Form144、seller’s representations letter、 a broker’s representations letter等文件，這些文件可以自己填寫也可以找律師填寫。
然后聯(lián)系律師制作legal opinion，在律師審核確認(rèn)有資格賣股票的情況下，律師會將opinion letter和其他附件寄給broker和上市公司。
transfer agent會聯(lián)系發(fā)行人，詢問是否有合理理由不該把legend移除，如果沒有任何事實(shí)或者法律的理由的話，發(fā)行人必須同意去除。
最后，發(fā)行人會通知stock transfer agent可以去除legend。然后broker就開始可以根據(jù)授權(quán)買賣股票。
- 本文作者 -
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